广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12358号上诉人（原审被告）：赖小彬，男，1987年4月20日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县******新建组，公民身份号码为362************734。

被上诉人（原审原告）：广东天福连锁商业集团有限公司,住所地：广东省东莞市南城区***********。

法定代表人：欧某1。

委托诉讼代理人：高剑锋，广东启盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈裕文，广东启盟律师事务所律师。

上诉人赖小彬因与被上诉人广东天福连锁商业集团有限公司（以下简称天福公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初5249号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

赖小彬上诉请求：1.撤销（2019）粤1972民初5249号民事判决；

2.由天福公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、天福公司的注册商标并未包括零售或批发，替他人推销和商品销售之间不构成相同或类似服务。

二、屋顶图片仅代表造型，左下方有“福天”两个字，右下方有“F”字母，该造型引导消费者从左到右读以便区别，可以避免一般公众混淆。

且店内装修、商品、设备等均没有天福公司专用专卖商品及商标。

三、天福公司取证不属实，如证据九第7页支付截图、第8页香烟图片不是在其店内拍摄。

四、天福公司已将起诉案件承包给第三方公司或个人，故其对于私下协商无权干涉。

天福公司委托诉讼代理人既是律师身份，又是第三方承包者身份，有失公平公正。

天福公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

一、东莞市虎门茶英日用品店（以下简称茶英日用品店）提供的服务与天福公司注册商标核定使用的第35类服务项目类别属于类似服务，天福公司主要从事零售业务，目的是通过推销出售他人生产的产品，从中获得利润。

二、茶英日用品店在其玻璃门、店内装潢使用的文字标识“福天”及图文标识，与天福公司第3541147号注册商标近似，易使相关公众对服务的来源产生混淆和误认，茶英日用品店的行为侵害了天福公司的注册商标专用权。

天福公司向一审法院起诉请求茶英日用品店：1.立即停止侵犯天福公司第3541147号注册商标专用权的行为，立即停止在店招门头、店内装潢等处使用侵害前述注册商标专用权的标识；

2.赔偿天福公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理费用合计50000元（包括晒相费54元、取证公证费800元、取证消费款8元和律师费）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：天福公司成立于2004年7月13日。

商标注册证、商标续展注册证明、注册商标变更证明显示：2005年1月7日，东莞市天福便利店有限公司经核准注册第3541147号商标（详见附图一），核定服务项目为第35类[包括推销（替他人）、广告、商业管理辅助、商业橱窗布置等]；

前述注册商标的注册有效期限为自2005年1月7日起经续展至2025年1月6日；

2015年12月18日，该注册商标经核准变更注册人名义为天福公司。

2018年9月7日，广东省东莞市东莞公证处根据天福公司申请，委派公证员等与天福公司委托的人员一同来到位于广东省东莞市********（东莞盈峰塑胶电子制品有限公司对面）招牌为“新福天”的商铺（该商铺内挂有营业执照，该营业执照显示的企业名称为茶英日用品店）。

在公证员等的监督下，天福公司委托的人员以普通消费者的身份通过微信支付8元的方式购买了2瓶怡宝饮用纯净水、1瓶营养快线。

公证人员对购物地点、该商铺的周围环境进行了拍照。

2018年9月17日，广东省东莞市东莞公证处为此出具了（2018）粤莞东莞第029593号公证书。

茶英日用品店确认该公证书所涉的取证地点是其经营场所。

该公证书所附照片显示了茶英日用品店的招牌、玻璃门及店内装潢（详见附图二）。

天福公司主张茶英日用品店招牌使用的文字标识、玻璃门使用的文字标识、店内装潢使用的图文标识及文字标识侵犯天福公司第3541147号注册商标专用权。

天福公司提交发票2份。

一份是广东省东莞市东莞公证处于2018年9月14日就公证费开具给广东启盟律师事务所的、金额为800元的发票，天福公司主张该发票金额是本案支出的取证公证费。

另一份是东莞市莞城柏图摄影店于2018年9月12日就晒相费开具给广东启盟律师事务所的、金额为54元的发票，天福公司主张该发票金额是本案为（2018）粤莞东莞第029593号公证书所附照片支出的晒相费。

茶英日用品店是个体工商户，成立于2016年2月22日，登记的经营者为赖小彬，登记的经营范围为零售日用品、卷烟。

以上事实，有前述证据及当事人的陈述等附卷为证。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

天福公司是第3541147号注册商标的权利人，在前述注册商标的有效期限内享有的注册商标专用权应受法律保护。

一、关于茶英日用品店有否侵犯天福公司注册商标专用权的认定。

根据（2018）粤莞东莞第029593号公证书及茶英日用品店的相关陈述，茶英日用品店使用了被控侵权标识。

天福公司的前述注册商标属于服务商标，其核定服务项目为第35类[包括推销（替他人）等]。

茶英日用品店主要从事零售的经营活动。

茶英日用品店提供服务的目的是通过推销出售他人生产的产品获得利润。

茶英日用品店提供服务的方式及内容是，将他人生产的多种商品组织至其经营场所，对商品进行分类，并按类别分区域集中展示、宣传、推销，使消费者能方便、迅速、全面地了解待售商品的生产信息和零售价格从而作出购买决定。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，茶英日用品店开展的经营活动在服务目的、内容、方式等方面均与核定服务项目第35类中的推销（替他人）相类似，因此，茶英日用品店提供的服务与天福公司前述注册商标核定使用的服务类别类似。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与天福公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与天福公司注册商标的商品有特定联系。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将茶英日用品店招牌使用的文字标识、玻璃门及店内装潢使用的文字标识、店内装潢使用的图文标识分别与天福公司的前述注册商标进行比对。

其一，关于茶英日用品店招牌使用的文字标识“新福天”是否侵犯天福公司前述注册商标专用权的认定。

首先，就图形方面，天福公司的前述注册商标由大写的字母“T”和“F”组成，其中字母“T”的上横艺术为屋顶的图形（该屋顶图形内套有一个圆形，该圆形内再套有一个方形），天福公司前述注册商标使用的图形特点显著且占比天福公司前述注册商标的面积大；

该被控侵权标识没有使用与天福公司前述注册商标相同或相似的图形。

其次，就文字方面，天福公司的前述注册商标为“天福”，该文字位于字母“T”的左下方；

该被控侵权标识为“新福天”，该被控侵权标识使用的三个字排列连贯（茶英日用品店招牌由多个红底的小板块组成；

在其中2个板块，1个板块为文字“新”，1个板块为文字“福天”，该2个板块相邻）。

因此，茶英日用品店招牌使用的文字标识“新福天”与天福公司前述注册商标在组成要素、整体构成等方面存在显著差异，不会造成相关公众的混淆，不构成近似，没有侵犯天福公司前述注册商标专用权。

其二，关于茶英日用品店玻璃门及店内装潢使用的文字标识“福天”是否侵犯天福公司前述注册商标专用权的认定。

天福公司的前述注册商标是图文组合商标，文字在图文商标中通常是相关公众记忆、识别的主要认读部分。

天福公司前述注册商标中的文字为“天福”；

该被控侵权标识使用文字“福天”，该文字与天福公司前述注册商标使用的文字相同、仅文字的排列顺序不同。

该被控侵权标识与天福公司前述注册商标构成近似，易使相关公众混淆。

因此，茶英日用品店玻璃门及店内装潢使用的文字标识侵犯了天福公司的前述注册商标专用权。

其三，关于茶英日用品店店内装潢使用的图文标识是否侵犯天福公司前述注册商标专用权的认定。

首先，天福公司的前述注册商标是图文组合商标，该被控侵权标识亦为图文组合标识。

其次，就图形方面，天福公司的前述注册商标由大写的字母“T”和“F”组成，字母“T”的上横艺术为屋顶的图形（该屋顶图形内套一个圆形，该圆形内套一个方形）,字母“F”在字母“T”的右下方；

该被控侵权标识由大写的字母“T”和“F”组成，其字母造型、排列与天福公司前述注册商标相似。

最后，就文字方面，天福公司的前述注册商标为“天福”；

该被控侵权标识使用“福天”，该被控侵权标识的文字与天福公司前述注册商标使用的文字相同、仅文字的排列顺序不同。

因此，茶英日用品店店内装潢使用的图文标识侵犯了天福公司的前述注册商标专用权。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项的规定，茶英日用品店侵犯了天福公司的前述注册商标专用权。

二、关于茶英日用品店就前述侵权行为应否及如何承担民事责任的认定。

茶英日用品店侵犯了天福公司的前述注册商标专用权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项及第六项的规定，天福公司主张茶英日用品店承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。

尚没有证据显示天福公司因前述侵权行为所遭受的实际损失和茶英日用品店因前述侵权行为所获得的利益，尚没有证据显示天福公司前述注册商标的许可使用费，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，由一审法院根据案涉侵权行为的情节酌定茶英日用品店向天福公司赔偿损失的金额。

一审法院综合考虑如下因素：1.前述注册商标的知名度；

2.茶英日用品店实施侵权行为的方式、持续时间，茶英日用品店侵权的主观过错程度；

3.天福公司为制止侵权行为支出的合理费用应在合理范围内予以支持。

综上，一审法院酌定茶英日用品店赔偿天福公司包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失20000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项及第六项、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第二款的规定，判决如下：一、东莞市虎门茶英日用品店（经营者赖小彬）立即停止侵犯广东天福连锁商业集团有限公司第3541147号注册商标专用权的行为，立即停止在经营场所使用侵犯广东天福连锁商业集团有限公司第3541147号注册商标专用权的标识；

二、东莞市虎门茶英日用品店（经营者赖小彬）在判决发生法律效力之日起五日内赔偿含合理费用在内的损失20000元给广东天福连锁商业集团有限公司；

三、驳回广东天福连锁商业集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由东莞市虎门茶英日用品店（经营者赖小彬）负担。

二审期间，赖小彬向本院提交核准个体工商户注销登记通知书等材料，拟证明茶英日用品店已于2019年9月3日被注销。

天福公司质证确认前述注销事实，并申请变更赖小彬为本案上诉人，主张赖小彬作为经营者，是茶英日用品店的权利义务承受人，应承担本案的侵权责任。

天福公司未向本院提交新证据。

本院经审理查明，除茶英日用品店注销事实之外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：一、茶英日用品店提供的服务与案涉注册商标核定使用的第35类服务项目是否属于类似服务；

二、茶英日用品店使用的标识是否与案涉注册商标近似；

三、证据保全公证能否作为定案根据；

四、本案责任承担主体应否变更。

对此，本院分析如下：关于焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

案涉注册商标核定服务项目为第35类，包含“推销（替他人）”等项目，赖小彬上诉主张该项目不包含零售或批发，故不构成侵权。

经查，茶英日用品店零售日用品和卷烟，其所销售的商品分布在各商品类别中，显然不可能依靠单一的商品类别来实行商标保护。

在实际经营中，零售商家从事将商品归类以便顾客看到和购买的服务行为，其本质上属于销售他人生产的商品的行为，该服务内容与“推销（替他人）”服务项目在服务目的、方式和对象等方面存在诸多相似之处，一审认定茶英日用品店提供的服务与案涉注册商标核定使用的第35类服务项目属于类似服务，并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。

天福公司第3541147号“”注册商标为图文结合商标，由于文字具有呼叫功能，该注册商标的显著性主要体现在“天福”文字部分，茶英日用品店在其店内装潢中使用的“福天”标识，与前述注册商标的文字相同，仅排列顺序不同，二者构成近似；

茶英日用品店在其店内装潢中使用的图文结合标识，由“福天”和大写字母“T”“F”构成，其中字母“T”在左方，其上横为屋顶图形，屋顶图形内套一圆形，圆形内套一方形，字母“F”居右下方，与第3541147号“”注册商标的图形构造相同；

图文结合标识中的“福天”标识仅文字顺序与注册商标不同，二者构成近似。

故茶英日用品店的上述行为易使相关公众对商标和服务主体造成混淆，侵犯了天福公司的注册商标专用权。

关于焦点三。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”茶英日用品店的侵权行为经法定程序公证证明，且其经营者赖小彬在一审证据交换中确认证据保全公证书中记载的店铺为其经营场所，故本院对公证事实和效力予以确认。

此外，赖小彬上诉对天福公司委托诉讼代理人的身份提出异议，但并未提交证据支持其主张，本院对此予以驳回。

关于焦点四。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

”《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

”本案中，茶英日用品店系个体工商户，上诉人赖小彬系其经营者，茶英日用品店于一审判决作出之后、生效之前注销，天福公司二审申请变更本案责任主体为赖小彬，符合前述法律规定，本院予以准许，并依法改判赖小彬对茶英日用品店应承担的案涉债务承担相应民事责任。

综上所述，上诉人赖小彬的上诉请求不成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，唯因二审出现新证据，个体工商户茶英日用品店于一审判决作出之后、生效之前注销，赖小彬系茶英日用品的经营者，本院依法变更民事责任的承担主体为赖小彬。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述法律的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初5249号民事判决；

二、赖小彬立即停止侵犯广东天福连锁商业集团有限公司第3541147号注册商标专用权的行为，立即停止在其经营场所使用侵犯广东天福连锁商业集团有限公司第3541147号注册商标专用权的标识；

三、赖小彬在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿含合理费用在内的损失20000元给广东天福连锁商业集团有限公司；

四、驳回广东天福连锁商业集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元、二审案件受理费300元，均由赖小彬负担。

本判决为终审判决。