山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终802号上诉人（原审被告）：刘文星，男，1952年8月12日出生，汉族，住山东省陵县，原陵县文星超市经营者。

委托诉讼代理人：刘涛（系刘文星之子），住山东省陵县。

被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：张所良，山东全悦律师事务所律师。

上诉人刘文星因与被上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初449号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

刘文星上诉请求：撤销一审判决,改判驳回欣马公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由欣马公司负担。

事实与理由：刘文星在经营超市期间不存在对欣马公司的侵权行为。

涉案公证书中的生活用品发票和不含地点的照片不能作为刘文星销售被诉商品的证据。

根据《中华人民共和国公证法》第十一条第九项规定，公证机构办理公证事项应保全证据。

其应要求刘文星出具标注有被诉商品的酒水发票，而非生活用品发票，欣马公司出具的陵县文星购物中心的手写发票与被诉商品明显不符。

且根据《中华人民共和国公证法》第二十八条第二项、第三项规定，本案公证人员提供的是一份含义不清晰，证明材料不充分的公证。

欣马公司未提交书面答辩意见。

欣马公司向一审法院起诉请求判令陵县文星超市：1.立即停止销售侵犯欣马公司注册商标专用权的行为（注册商标具体是指第4640081号商标）；

2.赔偿经济损失及合理支出2万元；

3.在《德州日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.承担本案的全部诉讼费用。

一审庭前，刘文星提交陵县文星超市于2019年11月14日注销的证明，欣马公司变更被告为刘文星，开庭时欣马公司放弃第三项诉讼请求。

一审法院认定如下事实：一、欣马公司及案涉商标的注册、使用情况欣马公司于2004年2月23日由原“济南军区黄河三角洲生产基地酒厂”改制而成。

原“济南军区黄河三角洲生产基地酒厂”系原“济南军区黄河三角洲生产基地”所属企业，于1992年12月28日由原“济南军区马场食品厂”更名而来。

欣马公司具有较长的酿酒历史，其白酒品牌具有较高的市场知名度。

2011年3月14日，欣马公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第4640081号商标，注册有效期限至2021年3月13日。

核定使用商品为33类：酒（饮料）；

葡萄酒；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（截止）。

欣马公司为证明其商标的使用情况，提交了临沂市信公证处（2018）鲁临沂东信证民字第692号公证书，该公证书载明：欣马公司的代理人杨乃钦于2018年8月24日来到临沂市信公证处申请证据保全公证。

2018年8月25日下午，公证员徐某、公证人员陈某1与杨乃钦来到临沂市兰山区××与××处西200米临沂国际会展中心，公证员徐某，公证人员陈某1及杨乃钦办理登记手续后进入该会场内部，在公证人员的监督下，杨乃钦于13:43来到一楼展厅内的一个外观显示有“山东欣马酒业有限公司”字样的展位，以普通消费者名义选购了白酒一桶，并现场通过手机向该展位工作人员微信付款128元。

之后杨乃钦在该展位又选购了白酒一盒（盒体标记有“马场”商标、欣马五谷、生产日期2018/04/09、生产批号2018/04/03、山东欣马酒业有限公司等内容），并现场通过手机向该展位工作人员微信付款50元。

公证员徐某对该博览中心外部建筑物及该展位外观、该展位展销的部分酒水进行了拍摄。

二、欣马公司指称的刘文星的侵权行为2018年4月12日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人邹晓伟向山东省莱芜市钢都公证处申请证据保全。

2018年4月13日，山东省莱芜市钢都公证处公证员陈某2公证人员杨某跟随莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人邹晓伟来到山东省德州市陵县郑家寨镇碱场店村卫生室斜对面的文星购物中心，该经营场所内展示的营业执照显示名称为陵县文星超市。

邹晓伟在该商店内，以普通消费者的名义购买洗衣液两袋（商品上展示有“好太太”等信息）、酒水一桶（商品上展示有“济军、军马场等信息”）。

邹晓伟现场取得该经营场所出具的展示有“陵县碱店文星购物中心”印章的手写发票一张（该票据未对所购商品进行区分记载，将所有商品统一记载为生活用品），邹晓伟对该商店外景进行了拍摄。

回到山东省莱芜市钢都公证处之后，邹晓伟对所购物品进行了拍照，经公证人员陈某3、杨某监督，邹晓伟对所购买的桶装酒水进行了清空处理，公证人员陈某3、杨某对上述所购物品加贴封条予以封存，封存后的物品交邹晓伟保管。

公证员陈某4购物过程中取得票据进行复印。

上述过程，公证人员陈某3、杨某始终在场。

2018年8月29日，山东省莱芜市钢都公证处对上述公证行为出具（2018）鲁莱芜钢都证民字第750号公证书。

在一审庭审过程中，公证封存物品封存完好，经当庭拆封，封存物品为桶装白酒一桶，内部酒水已清空，桶装白酒正面标签中间以较大字体突出使用“军马场”文字标识，在“军马场”左侧有上下排列的“济军”两字，两者相比，军马场字体更大，桶装白酒正面标签上部正中位置以较小字体印有“济军军马场”文字标识，该文字并以椭圆形圆圈围绕标注。

桶装白酒正面标签左下方标注制造商东营市金粮王酒业有限责任公司，产地山东东营。

经比对，被控侵权商品上印制有“军马场”字样的标识，在商品显著位置单独突出使用且字体较大，具有商标意义的使用，能够起到识别商品来源的作用。

该标识与欣马公司第4640081号注册商标在含义、排列顺序、读音等方面基本一致。

三、查明的其他事实陵县文星超市为个体工商户，注册于2013年6月20日，经营者为刘文星，经营范围为：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（凭食品流通许可证在有效期限内经营，有效期至2016年6月5日）、日用百货、鞋、服装、五金。

2019年11月14日，陵县文星超市经刘文星申请注销。

（2018）鲁莱芜钢都证民字第750号公证书公证购买的洗衣液，河北纳利鑫洗化有限公司起诉陵县文星超市侵害商标权纠纷一案，案号为（2019）鲁14民初49号，双方当事人当庭达成和解协议，陵县文星超市赔偿损失后，河北纳利鑫洗化有限公司以双方达成和解为由，向一审法院申请撤回起诉。

河北纳利鑫洗化有限公司亦委托山东全悦律师事务所律师出庭。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘文星被告主体是否适格；

二、刘文星的行为是否侵害了涉案注册商标专用权；

三、若侵权成立，应如何承担责任。

关于焦点一，关于刘文星被告主体是否适格。

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的信息。

本案中陵县文星超市系核准登记并领取营业执照的个体工商户，但在欣马公司提起诉讼后被工商行政管理机关注销登记，故本案的诉讼当事人应当为实际经营者刘文星。

从实际承担责任的主体来说，《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

刘文星的个体户信息显示组织形式为个人经营，如侵权成立，刘文星作为经营者亦应当承担本案的民事责任。

关于焦点二，刘文星的行为是否侵害了涉案注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，经一审庭审比对，被控侵权产品系白酒，与第4640081号文字、拼音、图形组合商标的核定使用商品中的酒（饮料）、含酒精液体、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）系相同商品，第4640081号文字、拼音、图形组合商标中的文字为“军马场”，该“军马场”文字亦是第4640081号注册商标中最具识别性的部分，被控侵权产品包装物标贴中以较大的字体标注的“军马场”与第4640081号文字、拼音、图形组合商标中的文字“军马场”相同，属于在相同的商品上将与欣马公司涉案注册商标近似的标识作为商品名称使用，足以使一般公众在购买被控侵权产品时，对被控侵权产品的来源产生混淆，误认为被控侵权产品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司、其他组织等民事主体。

综上，刘文星经营的陵县文星超市未经商标注册人的许可，销售侵害涉案第4640081号文字、拼音、图形组合商标专用权的商品，构成侵权。

刘文星主张提供购买录像，并要求公证人员出庭，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，刘文星未提交证据证明公证书公证内容存在错误，是否录像、公证人员是否出庭不影响公证书作为认定案件事实的依据。

故对刘文星的该项主张不予支持。

关于焦点三，若侵权成立，应如何承担责任。

由于刘文星经营的个体工商户已经注销,欣马公司亦无证据证明刘文星还在继续销售侵权产品,故对欣马公司要求停止侵权的诉讼请求，不予支持。

虽然刘文星经营的个体工商户已经注销,但刘文星仍应对其经营期间销售侵权产品的行为承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额，因欣马公司未证明其因刘文星侵权所遭受的实际损失，也无证据证明刘文星因侵权违法所得的情况，也未提供可供参照的商标许可使用费，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条对赔偿数额予以酌定。

一审法院在酌定赔偿数额时，除司法解释规定的考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的商誉、合理开支等情况，还考虑到：1.刘文星经营超市的地点在村镇，经济发展水平较低；

2.欣马公司对合理支出未提交证据，侵权公证费用在另案中已予以考虑。

综合考虑以上因素，酌定刘文星赔偿欣马公司损失及合理开支共计4000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百七十九条第一项、第八项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条第一款规定，判决：一、刘文星于判决生效之日起十日内赔偿欣马公司各项经济损失及合理支出共计4000元；

二、驳回欣马公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由欣马公司负担150元，由刘文星负担150元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点问题为：刘文星是否侵害了涉案商标权。

关于是否侵权，刘文星主张其在经营超市期间并未侵犯涉案商标权，涉案公证书不能作为有效证据使用。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，刘文星虽对涉案公证书有异议，但并未提交相反证据，涉案公证书可以作为认定本案事实的有效证据使用，据此可以认定涉案被诉侵权商品系由刘文星销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，根据查明事实，被诉白酒商品在其标签上使用显著字体标注“军马场”字样，该标识与涉案商标在含义、排列顺序、读音等方面基本一致，属于在相同商品上使用与涉案商标近似的标识，容易造成相关公众的混淆误认，侵害了涉案商标权，故刘文星在经营陵县文星超市期间销售该被诉商品，侵害了涉案商标权，应当承担赔偿损失等民事责任。

综上所述，刘文星的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由刘文星负担。

本判决为终审判决。