天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终108号上诉人（原审被告）：天津市河西区欣鑫华丰食品店，住所地天津市河西区广东路中裕园9号楼-2号底商。

经营者：叶凤娟，女，1968年5月11日出生，汉族，户籍地浙江省景宁畲族自治县。

被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：杨茜，上海佳铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈道平，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人天津市河西区欣鑫华丰食品店因与被上诉人中国第一铅笔有限公司侵害商标权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初585号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

天津市河西区欣鑫华丰食品店上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回中国第一铅笔有限公司的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由中国第一铅笔有限公司承担。

事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。

中国第一铅笔有限公司一审中提交的证据中没有证实诉争铅笔系从天津市河西区欣鑫华丰食品店处所购买。

且中国第一铅笔有限公司所提交的公证书是违法公证，天津市河西区欣鑫华丰食品店不认可，正提出复议申请。

中国第一铅笔有限公司未提交书面答辩意见。

中国第一铅笔有限公司向一审法院起诉请求：1.天津市河西区欣鑫华丰食品店立即停止销售侵害中国第一铅笔有限公司商标权的商品；

2.天津市河西区欣鑫华丰食品店赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失13000元及公证费、律师费、调查费等合理开支5000元,共计18000元。

一审法院认定事实：老凤祥股份有限公司是第19710号“”图案商标专用权人，核定使用商品类别为第60类：绘图笔、晒图笔、速写铅笔，注册有效期限自2013年3月1日至2023年2月28日。

2017年6月1日，老凤祥股份有限公司将上述华表图形商标及“中华”中文文字商标、“ChungHwa”字母商标等独占许可给中国第一铅笔有限公司，期限至2027年5月31日。

中国第一铅笔有限公司将上述商标使用在其生产的中华绘图铅笔上，该商品在国内具有较高的知名度。

上述商标曾被国家商务部认定为中华老字号。

2019年3月19日，上海佳铎律师事务所向上海市闵行公证处申请证据保全公证。

同日，公证处工作人员与上海佳铎律师事务所代理人共同来到位于天津市河西区商铺，在招牌为“鑫华丰超市”店内挂有名称为“天津市河西区欣鑫华丰食品店”字样证照的店铺购买了标有“中华绘图铅笔”的商品，铅笔包装及笔身上均使用涉案“”图案商标。

公证人员见证购买现场及物品的拍照，将铅笔密封后交申请人代理人保管。

2019年4月2日，中国第一铅笔有限公司出具《鉴别证明》一份，对公证购买的铅笔进行鉴定，认为该铅笔外观粗糙、印字不清晰、印距不规范，结论为：“经鉴定，以上产品并非我司或我司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒本司注册商标的产品，特此证明”。

经当庭拆封查看，被控侵权商品名称为：中华绘图铅笔1012B，商品名称、生产厂商、铅笔型号标注与中国第一铅笔有限公司主张商标权的商品相同，笔身上使用的商标与中国第一铅笔有限公司第19710号“”注册商标视觉上基本无差别，两者在笔身颜色、字体印刷质量、手感材质等方面均存在视觉与触觉感官上的区别；

且被控侵权铅笔包装的防伪标识红色字体缺少中国第一铅笔有限公司商品遇水发生变化的特性。

又查，天津市河西区欣鑫华丰食品店于2014年12月25日登记成立，经营性质为个体工商户，经营范围为：预包装食品批发兼零售；

卷烟零售，日用百货零售、保健食品零售。

再查，中国第一铅笔有限公司为本次诉讼支出公证费1000元及相应律师代理费。

一审法院认为，中国第一铅笔有限公司作为第19710号“”图案商标利害关系人，通过授权取得该商标的独占许可使用权，依法在核定使用范围内享有的商标权益应受我国商标法保护，其有权提起本案诉讼。

天津市河西区欣鑫华丰食品店主张涉案商标不能证明真实存在，中国第一铅笔有限公司不享有相关权益缺乏事实依据，一审法院不予采信。

关于天津市河西区欣鑫华丰食品店是否销售了涉案被控侵权商品的问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实。

前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

”本案中，公证机构对在天津市河西区欣鑫华丰食品店购买被控侵权商品的全过程予以见证、监督，对被控侵权商品进行拍照、封存，并出具公证书，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的物品能一一对应，在天津市河西区欣鑫华丰食品店未提供相反证据的情况下，一审法院对公证书证明的事实予以确认，认定天津市河西区欣鑫华丰食品店销售了涉案被控侵权商品。

天津市河西区欣鑫华丰食品店主张公证书不具有合法性不应当采纳，理由不充分，一审法院不予支持。

关于天津市河西区欣鑫华丰食品店的销售行为是否侵害了中国第一铅笔有限公司注册商标专用权的问题。

被控侵权商品为铅笔，与涉案商标的核定商品类别相同，经庭审比对，被控侵权商品使用的标识与第19710号“”注册商标相同，天津市河西区欣鑫华丰食品店未提交任何证据证实被控侵权商品系由商标权利人生产或经由商标权利人授权生产，且被控侵权铅笔存在多处与正品特征不一致之处，可以认定天津市河西区欣鑫华丰食品店销售的涉案铅笔为侵权商品。

天津市河西区欣鑫华丰食品店销售侵权商品的行为，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的侵权行为，侵害了涉案注册商标专用权，在其未能提供合法来源证据的情况下，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的确定，因中国第一铅笔有限公司未能举证证明其因侵权所受损失和天津市河西区欣鑫华丰食品店因侵权所获利益，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院考虑中国第一铅笔有限公司商标的声誉、侵权商品的类别及销售价格、天津市河西区欣鑫华丰食品店经营情况、侵权情节，以及中国第一铅笔有限公司为制止侵权所支付的合理费用等情况，酌情确定本案的赔偿数额。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条规定，判决“一、被告天津市河西区欣鑫华丰食品店自本判决生效之日起立即停止销售涉案侵权铅笔；

二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市河西区欣鑫华丰食品店赔偿原告中国第一铅笔有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计6000元；

三、驳回原告中国第一铅笔有限公司其他诉讼请求。

案件受理费250元，由原告中国第一铅笔有限公司负担50元，被告天津市河西区欣鑫华丰食品店负担200元。

”本院二审期间，当事人没有提交新证据。

一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、天津市河西区欣鑫华丰食品店是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为；

二、如构成侵权，如何承担民事责任。

一、关于天津市河西区欣鑫华丰食品店是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为问题《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

上海佳铎律师事务所向上海市闵行公证处申请证据保全公证，对购买被诉侵权商品的过程进行公证，天津市河西区欣鑫华丰食品店未提供充分证据推翻该项公证，根据该公证书可以认定天津市河西区欣鑫华丰食品店销售了被诉侵权商品。

因被诉侵权商品系侵犯涉案注册商标专用权的商品，故一审法院认定天津市河西区欣鑫华丰食品店销售了被诉侵权商品，侵害了涉案注册商标专用权并无不当。

天津市河西区欣鑫华丰食品店关于中国第一铅笔有限公司违法公证、天津市河西区欣鑫华丰食品店并未销售被诉侵权商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于民事责任承担问题天津市河西区欣鑫华丰食品店实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因中国第一铅笔有限公司未能举证证明其因侵权所受损失和天津市河西区欣鑫华丰食品店因侵权所获利益，一审法院考虑涉案商标的声誉、侵权商品的类别及销售价格、天津市河西区欣鑫华丰食品店经营情况、侵权情节，以及中国第一铅笔有限公司为制止侵权所支付的合理费用等情况，酌情确定的赔偿数额并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；

天津市河西区欣鑫华丰食品店的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由天津市河西区欣鑫华丰食品店负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘震岩审判员　　王　倩审判员　　董声洋二〇二〇年四月十四日法官助理李广江书记员顾丹丹附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。