江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终702号 上诉人（原审原告）：江苏左右环保装饰材料有限公司，住所地常州市新北区。

法定代表人：仇金和，董事长。

委托诉讼代理人：胡雪平，江苏东能律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：启东圣瑄建材店，住所地启东市。

经营者：王备宁。

被上诉人（原审被告）：蔡玮，女，1990年5月20日出生，汉族，住南通市崇川区。

委托诉讼代理人：穆圣虎，男，1984年5月25日出生，汉族，系蔡玮的丈夫。

上诉人江苏左右环保装饰材料有限公司（以下简称左右公司）因与被上诉人启东圣瑄建材店（以下简称圣瑄建材）、蔡玮侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初6514号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人左右公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；

2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审法院漏审、漏判左右公司主张圣瑄建材、蔡玮构成不正当竞争行为的诉讼请求。

左右公司始创于2010年，经过长期经营和深入宣传推广，获得了如天猫墙纸类目年度连续三年销售冠军、行业影响力品牌等荣誉，在墙纸行业内具有极大美誉度和品牌影响力，截止2019年9月，在全国各大城市开设的加盟店超过326家。

推广加盟过程中，左右公司对加盟的各个店面作了基本统一的装潢设计，门头店招上显著的以白色为底，突出使用“米素壁纸”以及“mesu”文字标识，同时辅以“窗帘、壁纸、墙布”表明所售商品，在店招右下角红色标注“天猫020体验店”，整体简洁明快，一目了然。

在店铺内，整体以白色墙面颜色，并辅以“米素壁纸”和“mesu”文字突显，还展示了左右公司拥有外观专利权的壁纸展示架，展示架上部突出使用“米素壁纸”和“mesu”。

左右公司通过使用上述商标和标识，尤其门头、店铺内大量突出使用“米素”和“mesu”商标，能够使消费者造成视觉冲击的同时，加深消费者对品牌、产品的印象，已经将上述商标打造成为区分产品和服务来源的标志，具备区分产品与服务来源的功能，属于我国反不正当竞争法所规定的“装潢”。

本案中，圣瑄建材未经左右公司许可，在门头和店铺内大量使用“米素”、“mesu”等标识和独特风格装潢，会使消费者产生混淆或误认圣瑄建材与左右公司之间有必然联系，圣瑄建材的行为构成对左右公司的不正当竞争。

一审法院未能根据左右公司的诉请和证据对该行为进行审理。

2.一审判决部分认定事实不清。

一审中被上诉人称因需要解决库存问题才一直销售左右公司的商品并且未拆除涉案商标和标识,但对此事实未能举证。

一审判决后，左右公司经查询订单系统得知，左右公司在圣瑄建材公证取证购买的墙纸系圣瑄建材向海门米素加盟店采购并再次销售，并非之前订单的库存，说明被上诉人明知侵权事实，主观恶意明显，一审对此事实未予查清。

3.一审判决赔偿数额过低，被上诉人恶意侵权且有不正当竞争行为，应适用一至三倍的惩罚性赔偿。

被上诉人圣瑄建材、蔡玮辩称，1.被上诉人未及时拆除涉案商标标识，是因为与上诉人存在经销关系，2018年加盟合同到期后上诉人仍向被上诉人供货，2019年2月上诉人的销售负责人和被上诉人蔡玮均已在经销合同上签字，被上诉人认为合同已生效。

后上诉人的销售负责人通过微信单方面向被上诉人发送一份《撤店及取消经销权通知书》，并未派人前来协商撤店及退费事宜，被上诉人主动前往上诉人公司沟通，对方亦不出面解决。

因此，被上诉人不存在侵犯上诉人商标权及不正当竞争的行为。

2.上诉人的代理人来被上诉人店里购买产品时声称是米素的老客户，被上诉人本着对老客户负责的态度才向其他门店进货，并非以盈利为目的，主观上没有恶意侵权。

请求驳回上诉，维持原判。

左右公司向一审法院起诉请求判令圣瑄建材、蔡玮：1.停止侵犯第23232773号、第8203978号、第16248557号“米素”注册商标专用权、不正当竞争行为以及销毁全部侵犯左右公司注册商标专用权的标记、装潢等；

2.赔偿经济损失50万元；

3.赔偿维权费用26886元；

4.返还版本192套；

5.承担诉讼费用。

一审审理中，左右公司撤回第四项要求归还版本192套的诉请。

一审法院认定事实：左右公司成立于2014年1月10日，着力经营“米素”品牌墙纸及装饰材料产品，并于2014年11月27日受让取得第8203978号“米素”注册商标，2015年1月8日核准注册了第16248557号“MeSU米素”注册商标，2018年3月7日核准注册了第23232773号“MeSU”注册商标。

上述注册商标核定使用商品均为第27类，且都处于有效期内。

圣瑄建材作为加盟商，2016年至2018年间每年都与左右公司签订区域授权合同，并实际履行，最后一份合同的到期日为2018年12月31日。

2019年2月，双方就2019年的加盟事宜进行了协商，初步达成了合作意向，左右公司工作人员余彬向蔡玮寄送了《米素专卖店区域授权专卖店经销合同》，并在微信上要求蔡玮签署后回寄给余彬，由余彬拿去公司盖章，该合同上左右公司的落款处已有余彬的签名。

蔡玮签署了该合同并于2019年2月17日寄给了余彬，后双方就加盟事宜发生争执，左右公司未在合同上盖章，并于2019年3月30日通过微信向蔡玮的丈夫穆圣虎发出了《撤店及取消经销权通知书》，载明：双方解除合同关系，要求圣瑄建材于2019年4月15日之前将手中订单消化完毕并完成撤店。

圣瑄建材认为2018年的存货至少需要两个月才能消化，对于4月15日这个截止日期不予认可，还就推广费的返还持有异议，故不同意拆除店面装潢、招牌等米素标识。

2019年5月14日，左右公司向常州市常州公证处申请公证，要求对左右公司的侵权行为进行保全证据公证。

公证人员随左右公司的委托人胡雪平来到位于启东市城河建材街的一家经营店，该经营店门头挂有“米素壁纸壁纸•墙布•窗帘”的招牌。

在该经营店内，胡雪平以普通顾客的身份挑选并购买了三款壁纸，并支付了货款5400元。

随后又对收货进行了公证。

由公证人员进行拍照取证，将照片打印件、销售清单、名片视频由公证处封存。

从上述照片可以看出，圣瑄建材在门头、招牌、橱窗、店内装潢、名片、货物包装等处突出使用了“米素”、“MeSU”字样。

为此，左右公司支付公证费10160元，律师费10000元。

另查明，左右公司与圣瑄建材2016年、2017年、2018年签订的区域授权合同均约定：加盟商需完成月度销售任务，如未完成月度销售任务须在次月的上旬将未完成的销售任务余额作为进货买进；

合同终止后加盟商须在7个工作日内将经销店内外米素产品、配件、相关广告语及版权图片等涉及米素品牌的产品及商业标识予以清除，否则视为加盟商严重违约和侵权；

在加盟商无违约的前提下，左右公司在1个月内无息退还履约保证金及预付款余额。

2016年合同中约定的履约保证金为2万元。

再查明，圣瑄建材系个体工商户，登记的经营者为王备宁，实际经营者为蔡玮，王备宁系蔡玮的母亲。

经营场所位于汇龙镇城河建材街322门面。

庭审中，圣瑄建材表示系因与左右公司存在加盟合同方面的纠纷，才不愿意拆除关于“米素”的门头、店招和广告牌等，事实上其已经开始经营别的品牌的墙纸了。

后圣瑄建材实际于2019年10月24日将涉及案涉商标的标识、装潢予以拆除。

一审法院认为，商标注册人享有的商标专用权依法应受保护。

左右公司系第8203978号、第16248557号、第23232773号注册商标专用权人，有权向侵犯上述注册商标专用权的他人主张权利。

本案中，左右公司与圣瑄建材虽然对2019年的加盟授权事宜进行过磋商，并要求蔡玮签署了相关合同，但左右公司工作人员余彬明确在微信上告知蔡玮授权合同还需要左右公司盖章，合同文本也明确合同经双方签字盖章生效，后因双方发生争议，左右公司未在合同上盖章，故该合同未生效，双方在微信上也都作出了2019年不再继续加盟授权的意思表示。

左右公司向圣瑄建材发出撤店通知后，双方争议的是结束加盟授权关系后的相关事宜，故对圣瑄建材关于其与左右公司尚存在品牌授权关系的抗辩不予采信。

圣瑄建材在其店铺门头、招牌、橱窗、广告牌、店内装潢、名片、货物包装上突出使用了“米素”、“MeSU”字样，属商标性使用，构成商标侵权。

圣瑄建材已经实际拆除了上述标识、装潢，故对左右公司要求停止侵权行为的诉请，法院不予支持，但圣瑄建材应当承担相应的侵权责任，蔡玮作为实际经营者应当承担连带清偿责任。

关于本案的赔偿数额，左右公司未向法庭提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供圣瑄建材侵权获利方面的证据，且在庭审中明确主张适用法定赔偿，法院综合考虑左右公司与圣瑄建材之间的加盟授权纠纷、圣瑄建材侵权行为的性质、主观过错、侵权行为持续的时间、经营场所的位置、涉案注册商标的知名度及区域经济差异等因素，结合左右公司为制止侵权行为所支出的费用、实际委托律师等合理支出，酌情确定赔偿金额为50000元。

综上，一审法院判决：一、圣瑄建材于判决生效之日起十日内赔偿左右公司经济损失（包括为制止侵权发生的合理开支）50000元。

二、蔡玮对圣瑄建材的上述债务承担连带清偿责任。

三、驳回左右公司的其他诉讼请求。

案件受理费依法减半收取4534元（左右公司已预交），由左右公司承担4009元，圣瑄建材、蔡玮承担525元。

本院二审经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

二审中，左右公司向本院提交一组新证据，分别为海门米素店在订单系统的下单信息、上诉人指派的绍兴生产厂家发货物流信息、海门米素店转发给被上诉人的物流单号及物流信息，均系复印件，用以证明被上诉人不存在库存情况，在加盟合同解除后仍以上诉人的加盟店的名义销售上诉人的产品，侵权主观恶意明显。

圣瑄建材、蔡玮对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.一审有无遗漏左右公司主张本案构成不正当竞争的诉请。

2.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为，关于争议焦点1，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，对于有一定影响的商品名称、包装、装潢的保护，除应证明所主张的商品或服务在相关公众中的影响力之外，还需要证明其名称、包装、装潢具有识别商品来源的作用，且应当是除去商标、企业字号等识别性标识之外，能独立发挥识别商品来源的作用。

本案中，左右公司主张保护的有一定影响的商品和服务装潢，其所主张保护的特有装潢要素中，“米素”、“mesu”系其商标标识，壁纸系对销售商品的描述，相比之下上述商标标识更能发挥识别功能，脱离上述商标标识之外的装潢要素，难以独立发挥识别商品与服务来源的功能，无法认定为有一定影响的商品装潢，其所主张的不正当竞争行为不成立，一审法院通过判决驳回左右公司其他诉讼请求的方式对此予以概括性评价，判决并未遗漏左右公司的诉请。

关于争议焦点2，左右公司未能举证证明其因涉案侵权行为遭受的经济损失或者圣瑄建材的侵权获利，请求适用法定赔偿，一审法院酌定本案侵权赔偿数额为50000元，已充分考虑了左右公司与圣瑄建材之间的加盟授权纠纷、圣瑄建材的经营规模、经营时间、侵权行为的性质等因素，也综合考虑了涉案注册商标知名度以及左右公司为本案维权支付的调查取证、申请公证、聘请代理律师等合理费用。

左右公司主张该赔偿额过低应适用一至三倍惩罚性赔偿的主张没有依据，本院对此不予采纳。

综上，左右公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9068元，由上诉人江苏左右环保装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。