浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9723号 上诉人（原审被告）：周琦，女，1984年7月24日出生，汉族，住嘉兴市嘉善县。

委托诉讼代理人：林超颖、余蕾蕾，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波市雷瑞商贸有限公司，住所地：宁波市宁海县桃源街道物流园区（五金机电市场）。

法定代表人：金宇雷，执行董事兼经理。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

上诉人周琦因与被上诉人宁波市雷瑞商贸有限公司（以下简称雷瑞公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初9138号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。

因没有新事实、证据和理由，本案不开庭审理。

经本院院长批准，本案延长审限三个月。

本案现已审理终结。

雷瑞公司向原审法院起诉要求判令：1、周琦立即停止销售侵犯雷瑞公司涉案注册商标专用权（商标注册证号：21961179号）产品的侵权行为；

2、周琦停止不正当竞争行为；

3、淘宝公司删除侵犯雷瑞公司注册商标权的产品链接；

4、周琦赔偿雷瑞公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用2万元（包括但不限于律师费4000元、公证费2500元）；

5、周琦承担全部诉讼费用。

庭审中，雷瑞公司变更诉请1为判令周琦停止在商品链接名称中使用“小春2号氧元素”字样的行为。

一审过程中，鉴于涉案链接已经删除，雷瑞公司放弃对淘宝公司的诉请。

原审法院查明：2018年1月7日，雷瑞公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第21961179号“小春Ⅱ号氧元素”商标，核定使用商品第29类，包含食用油脂、食用菜籽油、食用菜油、食用油、玉米油、食用棕榈果仁油、芝麻油、食用棕榈油、食用葵花籽油、制食用脂肪用脂肪物，有效期至2028年1月6日。

2018年11月26日，雷瑞公司委托代理人谢辉在浙江省杭州市国立公证处公证员和某人员监督下，使用公证处电脑在淘宝会员名“陨儿”开设的淘宝店铺“ｄ［ｓ34742949］”内购买商品名称为“小春2号氧元素正品亲觅小春沙棘油春提舍升级紫苏调和油3瓶399元”的紫苏沙棘食用调和油一瓶，付款198元。

该商品售价198元，已售7笔，累计评论26条，交易成功9笔。

2018年11月30日，公证员和公证处工作人员陪同谢辉至杭州市下城区武林银泰后门韵达快递营业网点收取快递单号为390××××5195的快递包裹一箱，并将该包裹带回公证处后拆封、拍照、重新封存后交由谢辉保管。

2018年12月5日，谢辉在公证员和公证处工作人员监督下，使用公证处电脑查看上述订单物流信息并确认收货，页面显示物流公司：韵达快递，运单号码：390××××5195。

2018年12月13日，浙江省杭州市国立公证处针对上述购物、收货及确认付款的过程出具（2018）浙杭证民字第13677号、13678号、13679号公证书。

雷瑞公司为此支出公证费2500元。

一审庭审中，当庭启封公证实物，实物内含紫苏沙棘食用调和油一瓶、洗发乳三包、发膜三包、皮裤一条，其中紫苏沙棘食用调和油产品正面左上角标注“亲觅”，正中间标注“小春沙棘元素”，背面记载出品商：山东丞雯亲觅生物科技有限公司。

原审法院另查明，taobao.com（淘宝网）由淘宝公司注册经营。

在淘宝公司网站注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定用户不得销售或提供侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

淘宝公司确认淘宝会员名“陨儿”开设的淘宝店铺“d[s34742949]”由周琦注册经营。

雷瑞公司自认淘宝公司接到其投诉后删除了涉案商品链接。

原审法院认为：雷瑞公司系第21961179号“小春Ⅱ号氧元素”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

雷瑞公司主张周琦在涉案商品链接名称中使用“小春2号氧元素”的行为侵犯其涉案商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，周琦在商品链接名称中使用“小春2号氧元素”的行为起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

该标识与第21961179号“小春Ⅱ号氧元素”商标仅仅是数字“2”的书写方式存在区别，其他文字均相同，易使相关公众对该商品链接项下商品的来源产生误认，构成近似商标。

且涉案商品链接项下销售的紫苏沙棘食用调和油与涉案商标核定使用商品食用油构成相同商品，鉴于该链接项下销售的紫苏沙棘食用调和油非雷瑞公司生产或授权生产，周琦在商品链接名称中使用“小春2号氧元素”的行为属于在相同商品上使用近似商标，容易导致混淆，属于侵犯雷瑞公司涉案注册商标专用权的行为。

雷瑞公司同时主张周琦的上述行为构成不正当竞争。

原审法院认为，《中华人民共和国商标法》是保护注册商标专用权的专门法，《中华人民共和国反不正当竞争法》是用于制止除知识产权专门法规定的侵权行为外的其他不正当竞争行为。

根据特别法优于一般法的原则，鉴于周琦的上述行为已构成商标侵权，不再援引《中华人民共和国反不正当竞争法》对该行为进行评价。

综上，周琦未经商标权人雷瑞公司授权在商品链接名称中使用“小春2号氧元素”，侵犯雷瑞公司注册商标专用权，应承担相应的民事责任。

鉴于涉案商品链接已经删除，雷瑞公司诉请要求删除侵权标识，已无事实基础，原审法院不予支持。

雷瑞公司主张周琦赔偿损失，符合法律规定，原审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，鉴于雷瑞公司因被侵权所受到的实际损失及周琦因侵权所获得的利益均难以确定，且雷瑞公司明确主张法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、雷瑞公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，原审法院注意到如下事实：1、涉案商品售价198元，已售7笔，累计评论26条，交易成功9笔；

2、雷瑞公司并未主张涉案链接项下商品为侵权商品；

3、雷瑞公司为维权支出公证费，并委托律师出庭。

故原审法院酌定周琦赔偿雷瑞公司经济损失（含合理费用）5000元。

鉴于雷瑞公司已经放弃针对淘宝公司的诉请，故关于淘宝公司的责任原审法院不予评判。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、周琦于判决生效之日起十日内赔偿雷瑞公司经济损失（含合理费用）5000元；

二、驳回雷瑞公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费150元，由雷瑞公司负担56元，由周琦负担94元。

周琦提起上诉，要求：1、撤销（2019）浙0110民初9138号民事判决；

2、驳回雷瑞公司全部诉讼请求；

3、由雷瑞公司承担一、二审诉讼费用。

其上诉所依据的具体事实与理由如下：一、在淘宝网商品链接名称中使用与注册商标相同或近似的商标，不属于《商标法》上的商标使用行为。

根据《商标法》第五十七条第一款、第二款的规定，侵犯注册商标专用权的前提是“在同一种或类似商品上”使用。

即该法律明确了与注册商标相同或相似商标的使用行为应限定为“在商品上使用”。

本案涉案商品商标为“小春Ⅱ号氧元素”所销售商品的商标名称为“亲觅小春沙棘元素”，与雷瑞公司商标“小春Ⅱ号氧元素”不存在近似，也不可能与雷瑞公司商标导致混淆。

二、上诉人在淘宝网商品链接名称中使用“小春2号氧元素”字样，属于正当使用，并未侵犯商标专用权。

原审法院认为上诉人在商品链接名称中使用“小春2号氧元素”的行为起到识别商品来源的作用，进而认定属于商标使用行为，这是有失偏颇的。

涉案商品的生产商同时系“亲觅小春”的注册商标权利人，之前在市场上推出过“亲觅小春”的产品。

为便于消费者识别，故将涉案“亲觅小春沙棘元素”称为“小春2号”，并非诱导公众对商品来源产生误认。

综上，请求二审法院改判支持周琦的上诉请求。

雷瑞公司未作答辩，视为放弃答辩的权利。

淘宝公司述称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。

一审案件中雷瑞公司已撤回对淘宝公司的诉请，淘宝公司无需承担责任。

二、1.淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，因用户信息发布产生的法律后果由用户自行承担。

店铺销售和信息发布环节中的所有事宜均由卖家完成，淘宝公司未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任；

2.淘宝公司在收到一审的诉讼材料前，并不知晓侵权信息存在，对侵权行为的发生不存在主观过错；

3.淘宝公司已尽到事前注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。

二审期间，周琦、雷瑞公司及淘宝公司均未提交新证据。

本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为本案上诉争议焦点为：周琦在涉案商品链接名称中使用“小春2号氧元素”的行为是否侵犯涉案商标专用权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”对《中华人民共和国商标法》第五十七条所规定的“在商品上使用”不能机械理解为只能是贴附在商品或其包装物本身这一种使用形态。

在电子商务平台上将识别性标记用于商品链接中，同样具有来源识别作用，属于商标性使用。

故周琦使用“小春2号氧元素正品亲觅小春沙棘油春堤舍升级紫苏调和油3瓶399元”作为其商品名称，其中所包含的“小春2号氧元素”字样属于商标性使用。

该标识与涉案商标均为七个字，除第三个字“2”该标识使用阿拉伯数字，涉案商标使用罗马数字外，其他六个字均相同，二者无实质性区别，且涉案商品链接项下销售的紫苏沙棘食用调和油与涉案商标核定使用商品第29类中的食用油属于相同商品。

故周琦的上述使用行为属于在相同商品上使用近似商标的行为，此举易造成相关公众的混淆误认，因此侵犯了雷瑞公司涉案商标的商标专用权。

周琦主张“亲觅小春沙棘元素”与雷瑞公司商标“小春2号氧元素”不存在相似的意见，与本案无关，本院不予采纳。

对于周琦提出的“为便于消费者识别，故将涉案‘亲觅小春沙棘元素’称为‘小春2号’，并非诱导公众对商品来源产生误认”的主张，不属于对被控侵权标识进行使用的合理理由，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。

周琦提出的上诉请求及理由均不能成立，依法应予以驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人周琦承担。

本判决为终审判决。