宁夏回族自治区高级人民法院 民事判决书 （2020）宁民终80号 上诉人（原审被告）：中某。

经营者：杜佳梅。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。

法定代表人：张某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵某、刘某，陕西泽诚律师事务所律师。

上诉人中某（以下简称福祥苑商行）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2019）宁05民初123号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。

本案现已审理终结。

福祥苑商行上诉请求：1.请求判令驳回上海家化公司的诉讼请求；

2.本案诉讼费用由上海家化公司承担。

事实和理由：第一，本案公证时间为2017年8月10日，店名为“福祥商行”，而福祥苑商行系杜佳梅于2018年9月20日从沈永霞处转让，故福祥苑商行不是本案适格被告。

第二，一审判决认定“福祥苑商行销售了被控侵权的花露水”事实认定错误。

公证书仅记载张亚冰购买物品及相关票据由公证员标记并予以保管的事实，没有公证员对购买物品进行标记的证据保全，也没有对保管行为进行公证的证据。

故，无法证明鉴定人员到公证处鉴定的花露水系从福祥苑商行处购买。

公证处的证据保全公证，所公证的事实，必须有证据证实，在没有证据证实的情况下，公证处或公证员没有权利以类似证言的方式证明所公证的事实。

一审法院仅依据该公证书即认定侵权事实成立，事实不清、证据不足。

第三，上海家化公司无法证明其受到的实际损失，公证书也不能证明福祥苑商行实施了侵权行为，一审认定福祥苑商行向上海家化公司赔偿4000元经济损失没有依据。

第四，案涉公证书的公正程序违法，不应作为认定案件事实的依据，一审对该公证书的证明效力认定错误。

案涉公证书做出程序不符合《中华人民共和国公证法》与《公证程序规则》的规定，西安既不是上海家化公司的住所地，也不是本案行为地，上海家化公司不能向西安汉唐公证处申请公证，西安汉唐公证处应在其核定的置业区域内受理公证业务。

公证员在公证过程中未进行录音录像，未第一时间对购买的实物进行公证，未及时封存，其行为不合理。

上海家化公司委托代理申请公证程序瑕疵，影响公证书的效力。

上海家化公司公证证明的法律事实没有经过法定程序，存在严重程序瑕疵，福祥苑商行无须提供足以推翻公证证明的相反证据，该公证书不应作为认定事实的依据。

上海家化公司未提交书面答辩意见。

上海家化公司一审提出诉讼请求：1.福祥苑商行立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

2.福祥苑商行赔偿上海家化公司经济损失1.5万元；

3.福祥苑商行赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；

4．福祥苑商行在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品给其造成的不利影响；

5．本案的诉讼费用由福祥苑商行承担。

一审法院查明：1997年，国家工商行政管理总局商标局核准第1116603号“六神”商标，注册人为上海家化公司，核定使用商品为第3类：香皂、药皂、消毒皂、浴液、香波、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏。

注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日止。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局出具《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，通知上海家化公司，其注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。

2007年10月17日，国家工商行政管理总局出具《核准续展注册证明》，核准第1116603号商标续展注册，续展注册有效期自2007年10月7日至2017年10月6日。

后国家工商行政管理总局核准第1116603号商标续展注册，续展注册有效期至2027年10月6日。

一审法院另查明，2017年6月15日，上海家化公司的委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。

2017年8月10日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与上海家化公司的委托代理人一起，来沙坡头区青山街福祥苑沙坡头区青山街一家门头显示为“中卫市××苑商行”的店内购买“六神”花露水一瓶，并取得票据一张，所购商品及相关票据保存于陕西省西安市汉唐公证处。

2017年8月13日，所购商品经上海家化公司派鉴定人员鉴定，上海家化公司出具的《产品鉴定书》载明在宁夏中卫市××区商行购买的“六神”花露水属假冒上海家化公司的伪劣产品。

鉴定后将产品及相关票据封存于编号为“783”的纸箱内，并交由上海家化公司的委托代理人保存。

2017年10月30日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买及鉴定过程出具（2017）陕证民字第016253号公证书，并收取上海家化公司支付的公证费1000元。

上海家化公司为维权，委托西安正能量法律咨询服务有限公司代理申请公证，委托陕西泽诚律师事务所律师进行诉讼。

一审法院还查明，上海家化公司当庭出示编号为“783”的纸箱内存放的花露水外包装上使用了上海家化公司商标汉字“六神”字样。

福祥苑商行于2007年9月21日注册，经营者为沈永霞，经营方式为家庭经营，于2018年9月29日变更为杜佳梅，经营方式为个人经营，沈永霞与杜佳梅系同一家庭成员。

一审法院认为，上海家化公司作为第1116603号“六神”商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，上海家化公司有权就侵犯其商标专用权的行为进行诉讼并获得相应赔偿。

关于福祥苑商行是否侵犯了上海家化公司商标专用权的问题。

上海家化公司为证明福祥苑商行销售了被控侵权的花露水，提交了陕西省西安市汉唐公证处就购买过程所出具的《公证书》，公证书记载销售被控侵权商品的店铺系福祥苑商行，可以认定被控侵权商品系福祥苑商行销售。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

福祥苑商行销售的“六神”花露水经上海家化公司鉴定，其产品内材及外包装均与上海家化公司生产的“六神”花露水不相符合，属假冒产品，福祥苑商行未经商标注册人许可，销售的同种商品上使用与商品注册人注册商标相同的商标的商品，属侵犯注册商标专用权的行为，福祥苑商行销售被控侵权花露水的行为构成商标侵权。

关于福祥苑商行应如何承担民事责任的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失等。

本案中，对于上海家化公司要求福祥苑商行停止销售侵权商品，赔偿损失的民事责任予以支持。

关于赔偿损失的具体数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

依据上述规定，上海家化公司未能举证证明其因福祥苑商行的侵权行为所受到的实际损失、福祥苑商行因侵权行为所获得的利益以及案涉商标许可使用费，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权后果等情节确定赔偿数额（含上海家化公司为制止侵权行为支出的合理费用）为4000元。

对于上海××苑歉、消除影响的诉请，因上海家化公司未能提交充分证据证明福祥苑商行的侵权行为对其名誉造成何种不利影响，故对该诉请不予支持。

关于福祥苑商行辩称该商行系杜佳梅于2018年9月转让而来，对上海家化公司主张的侵权行为不承担责任的意见，经查明福祥苑商行注册于2007年9月21日，2018年9月对经营者进行了变更，但仅是由原来的沈永霞以家庭经营的模式变更为家庭成员杜佳梅个人经营模式，该商行从2017年8月10日至本案裁判之日一直处于存续状态，并未能出示证据证实其受让后注销了原来字号进行重新登记的事实，且原告诉请的是福祥苑商行承担责任，故对其该辩称不承担责任的意见不予采纳。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、福祥苑商行于本判决生效之日立即停止销售侵犯第1116603号注册商标专用权商品的行为；

二、福祥苑商行于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失（含为制止侵权行为支出的合理费用）4000元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费250元，由上海家化公司负担195元，福祥苑商行负担55元。

二审中，当事人各方仍坚持一审时的举证质证意见，均未提交新证据。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的主张，本案二审涉及的焦点是：1.福祥苑商行作为本案被告是否适格；

2.案涉公证书能否作为认定本案事实的依据；

是否能够证明上海家化公司所主张的侵权事实；

3.一审判决确定的侵权赔偿数额是否适当。

关于福祥苑商行作为本案被告是否适格的问题。

经核，福祥苑商行虽于2018年9月20日变更了经营者及经营模式，但该商行自2007年9月21日注册后持续经营至今，一审法院认定福祥苑商行系本案被告并无不当。

关于案涉公证书能否作为认定本案事实的依据，是否能够充分证明上海家化公司所主张的侵权事实的问题。

《中华人民共和国公证法》第二十五条规定“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务”。

2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款：公证机构违反《公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。

综上，根据上述法律与部门规章的规定，公证机构超出执业区域范围公证的，由相关司法行政机关对公证机构进行相应处理，但是所作出的公证书并不因此无效。

故，上诉人关于案涉公证书公正程序违法，不应作为认定案件事实的依据的上诉理由不成立，应予驳回。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”上海家化公司委托代理人自福祥苑商行购得案涉花露水，同时取得福祥苑商行的收据，该行为由公证员予以公证并对福祥苑商行的门头、购得产品、取得的凭证以及封装情况照相留存附载于公证书后，公证内容与公证书后附材料一致，依法应当作为认定本案事实的依据。

福祥苑商行本案中未提交相反证据否定该公证书公证的内容，故一审法院关于福祥苑商行销售案涉花露水构成侵权，认定事实清楚，适用法律正确。

关于侵权赔偿数额的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条明确规定了侵犯商标专用权赔偿数额的确定规则。

本案中，上海家化公司未举证证明其因福祥苑商行侵权所受到的损失数额及案涉商标许可使用费的数额，福祥苑商行因侵权所获利益的数额亦无法查证。

鉴于此，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权后果及上海家化公司为制止侵权所支出的合理费用（其合理费用并非仅针对本案，而是涉及包括本案在内的多个案件）等因素，依法酌定福祥苑商行赔偿上海家化公司各项损失4000元并无不当。

综上，福祥苑商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由中某负担。

本判决为终审判决。