{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终73号 上诉人（原审原告）：厉美生，男，汉族，1933年1月12日出生，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：牟峰，北京绥正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘洪尊，该局审查员。

上诉人厉美生因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年9月26日作出的（2017）京73行初2032号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

厉美生上诉请求：判令撤销原审判决，本案诉讼费用由国家知识产权局承担。

事实与理由：原审判决认定事实不清，导致判决结论错误。

申请号201010284922.1、名称为“紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液”的发明专利申请（以下简称本申请）实质上保护了两个主题。

关于紫杉鲜花、鲜果酒，原审判决认定现有技术中存在区别特征（3）的技术启示是错误的。

对比文件2仅公开了用95％的乙醇浸泡提取紫杉醇用于抗癌药物成分，而本申请是用50度白酒浸提获取日常饮用的保健酒，二者不仅使用的酒精度数相差很大，而且发明目的不一样，本领域技术人员难以从对比文件2出发得到本申请的技术方案。

由于红豆杉毒性很大，选用何种材料制作紫杉鲜花、鲜果酒需要经过创造性劳动才能得到本申请的技术方案。

关于紫杉鲜芽茶，原审法院认定“‘红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份’只是对红豆杉本身的特性进行的描述”属于认定事实错误。

该技术特征是对方法的描述，需要选取鲜嫩芽苞叶片的特定状态并采用沸水提取的方法。

由于红豆杉的毒性，所以本申请限定的选取鲜嫩芽苞、用沸水快速提取并将两者结合的制作方法不能根据制作茶叶的常规方法显而易见地得到。

国家知识产权局辩称，对比文件2已经给出了用乙醇提取红豆杉有效成分的方法，本领域技术人员在此基础上容易想到选用普通白酒浸提得到可以饮用的紫杉鲜花、鲜果酒。

“红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份”是对物质性质的描述，即使按照厉美生的理解该描述属于对方法的描述，其也仅为本领域技术人员的常规选择。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，故请求驳回厉美生的上诉请求。

厉美生向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年3月22日立案受理。

厉美生起诉请求：撤销被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出无效宣告请求审查决定。

原审法院认定事实： 本申请系申请号201010284922.1、名称为“紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液”的发明专利申请，申请人为厉美生，申请日为2010年9月10日，公开日为2012年4月4日。

经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2015年4月20日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求2不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。

驳回决定所依据的文本为2014年12月18日提交的权利要求第1-2项、说明书第1-15段以及2014年7月4日提交的说明书摘要。

驳回决定引用的对比文件1为公开号CN1180738A，公开日1998年5月6日的发明专利申请公开说明书。

对比文件1公开了使用红豆杉鲜果制作红豆杉果酒。

驳回决定引用的对比文件2为公开号CN1718575A，公开日2006年1月11日的发明专利申请公开说明书。

对比文件2公开了采用乙醇浸提法，从红豆杉的果实和花提取紫杉醇和多糖，包括干燥、乙醇浸泡提取、过滤等步骤。

其提取方法的优点有：采用该工艺，从红豆杉果和花中将紫杉醇和多糖两种活性成份同时分离提取出来，设备简单、成本低，紫杉醇、多糖得率高。

驳回决定引用的对比文件3为公开号CN1994150A，公开日2007年7月11日的发明专利申请公布说明书。

对比文件3公开了一种保健饮料，把红豆杉树皮、枝、叶、根、心、芽用水清洗，除去杂质和污泥，制成红豆杉饮料母液，将红豆杉饮料母液同饮料按体积配比为1∶30－50混合均匀，经灭菌、消毒、灌装后即得该饮料，所述母液是将原料置于容器中，浸泡36小时后，倒入锅中，加水煮沸、浓缩、过滤、多次提取后合并制得。

厉美生对上述驳回决定不服,于2015年5月13日向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出了复审请求，同时提交了权利要求书全文修改替换页（共1页1项）。

厉美生对权利要求书的修改为删除了驳回决定所针对的权利要求2并对权利要求1进行了进一步的限定。

经形式审查合格，专利复审委员会于2015年6月11日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。

原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。

随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理，并于2016年5月6日向厉美生发出复审通知书。

厉美生于2016年5月20日提交了意见陈述书和权利要求书全文修改替换页（共1页1项）。

厉美生于2016年6月20日再次提交了意见陈述书和权利要求书全文修改替换页（共1页2项）。

厉美生对权利要求的修改主要在于：将方法型权利要求修改为产品型权利要求。

专利复审委员会于2016年8月26日再次向厉美生发出复审通知书。

厉美生于2016年9月30日提交了意见陈述书和权利要求书全文修改替换页（共1页1项）。

厉美生对权利要求的修改为将权利要求2的附加技术特征补入到权利要求1中，从而形成新的权利要求1。

厉美生于2016年9月30日提交的权利要求书如下： “1、紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液，包括紫杉鲜芽、鲜花、鲜果酒和紫杉鲜芽茶；

其特征是：紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液是利用红豆杉鲜嫩芽苞、鲜嫩叶片、鲜花、鲜果提取液，用食疗方法“治未病”，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液含大量柔性物质、低聚糖、生物碱和红豆杉全部有效成份，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含微量紫杉毒，靶向性修复变异细胞、化解微型肿瘤，把可能发生的病变消灭在萌芽状态，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含低聚糖、糖基化水溶性成份；

紫杉鲜花、鲜果酒为红豆杉鲜花、鲜果浸提液，紫杉鲜花、鲜果酒有与紫杉标准内服液、紫杉预防液相同疗效，有效治疗××、癌症，对癌变期、预后期、手术化疗杀灭残余癌细胞有阻断性疗效；

紫杉鲜芽茶为红豆杉鲜嫩芽苞、鲜嫩叶片提取液，红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份，直接被肠胃吸收，有特殊疗效；

紫杉鲜花、鲜果酒的制作方法为： 采集红豆杉鲜花、鲜果，低温凉干水份，用50度白酒1：3配比浸提7天以上得1液，过滤1液，滤渣3次1：3提取过滤，滤液与1液合并，即得紫杉鲜花、鲜果酒；

紫杉鲜芽茶的制作方法为： a、在每年5-6月和9-10月红豆杉发芽季节摘取毛芽、低温凉干，不得阳光暴晒；

b、精加工分等级：特级茶1-2cm芽苞；

一级茶3-5cm分叶嫩片；

二级茶5-8cm分叶嫩片；

三级茶8-10cm嫩叶片提取茶汁罐头用；

c、包装：用塑盒50g、100g松装100盒一箱，在1-5℃衡量条件下储存、运输；

每次服用量日一次5-10g，一盒一个疗程。

” 专利复审委员会于2016年12月14日作出被诉决定。

原审庭审中，厉美生认可权利要求1所载“紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液，包括紫杉鲜芽、鲜花、鲜果酒和紫杉鲜芽茶”存在笔误，应为“紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液，包括紫杉鲜花、鲜果酒和紫杉鲜芽茶”。

诉讼过程中，厉美生向原审法院提交了如下证据：1.红豆杉提取液试用病历；

2.荣誉证书；

3.厉美生对本申请的说明材料。

原审法院认为，本案当事人争议焦点在于：本申请权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。

本案中，根据查明的事实，被诉决定认定权利要求1中的紫杉鲜花、鲜果酒与对比文件2的区别在于：（1）限定使用鲜花和鲜果；

（2）限定了紫杉鲜花、鲜果酒的疗效；

（3）权利要求1中紫杉鲜花、鲜果酒的制作方法为采集红豆杉鲜花、鲜果，低温凉干水份，用50度白酒1：3配比浸提7天以上得1液，过滤1液，滤渣3次1：3提取过滤，滤液与1液合并，即得。

厉美生对于专利复审委员会认定的上述区别技术特征之中的（3）的评述意见不予认可。

对于区别技术特征（3），对比文件2已经公开了采用乙醇浸提法，从红豆杉的果实和花提取紫杉醇和多糖，其优点在于设备简单、成本低，紫杉醇、多糖得率高。

在对比文件2公开了采用乙醇浸提法从红豆杉的果实和花提取有效成分后，本领域技术人员容易想到使用其鲜品进行提取。

而且，对白酒度数及与药物的配比，提取时间及次数等均为本领域对原料提取的常规操作。

因此，尽管对比文件2与本申请采用的乙醇纯度不同，但选择一定纯度的溶剂是本领域的技术人员可以通过有限次的试验来实现的。

因此，权利要求1中的紫杉鲜花、鲜果酒相对于对比文件2与对比文件1的结合是显而易见的，被诉决定对此认定正确。

被诉决定认定权利要求1中的紫杉鲜芽茶与对比文件3的区别在于：（1）限定使用叶和芽的鲜品；

（2）权利要求1用紫杉鲜芽茶的制作方法对鲜芽茶进行了进一步限定，对比文件3无此限定。

厉美生对于被诉决定关于上述区别技术特征（2）的评述意见不予认可，认为区别技术特征（2）未被现有技术所公开，并主张被诉决定遗漏了“红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份”这一区别技术特征。

首先，关于遗漏区别技术特征的问题，“红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份”只是对红豆杉本身的特性进行的描述，是一种对物质的客观描述，并不是对具体制备工艺中的加工条件的限定，也不是对紫杉鲜芽茶的限定，其不会使产品组成发生改变。

因此，被诉决定对区别技术特征的认定并无不当，故对厉美生的该项主张不予支持。

其次，关于被诉决定对上述区别技术特征（2）的评述。

关于紫杉鲜芽茶的制作方法，本领域技术人员根据红豆杉本身的采收周期及产品特点结合制作茶叶的常规方法容易进行选择，在对比文件3公开内容的基础上，本领域技术人员容易想到使用红豆杉的叶和芽的鲜品进行提取。

因此，权利要求1中的紫杉鲜芽茶相对于对比文件3公开的产品是显而易见的。

综上所述，本申请权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

厉美生有关本申请权利要求1具有创造性的理由缺乏依据，对此不予支持。

综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予维持。

厉美生请求撤销被诉决定的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回厉美生的诉讼请求。

案件受理费100元，由厉美生负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案上诉争议焦点问题为本申请是否具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。

具体包括：（一）本申请请求保护的紫杉鲜花、鲜果酒相对于对比文件2和对比文件1的结合是否具有创造性；

（二）本申请请求保护的紫杉鲜芽茶相对于对比文件3是否具有创造性。

专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

”所谓发明具有突出的实质性特点，是指对本领域的技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的；

所谓发明具有显著的进步，是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。

当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定现有技术中存在相应的技术启示。

（一）本申请请求保护的紫杉鲜花、鲜果酒相对于对比文件2和对比文件1的结合是否具有创造性 以对比文件2作为最接近的现有技术，将本申请请求保护的紫杉鲜花、鲜果酒与对比文件2进行比较，被诉决定认定的区别特征为：（1）限定使用鲜花和鲜果；

（2）限定了紫杉鲜花、鲜果酒的疗效；

（3）权利要求1中紫杉鲜花、鲜果酒的制作方法为采集红豆杉鲜花、鲜果，低温凉干水份，用50度白酒1：3配比浸提7天以上得1液，过滤1液，滤渣3次1：3提取过滤，滤液与1液合并，即得。

厉美生在上诉中对被诉决定和原审判决关于区别特征（3）的评述提出异议。

对此，本院认为，对比文件2与本申请均涉及从红豆杉中提取有效成分用于治疗疾病。

对比文件2已经公开了使用乙醇浸提法可以从红豆杉果和花中提取活性成分，在此基础上，本领域技术人员根据原料条件和应用场合的不同，容易想到以日常饮用度数的白酒作为溶剂浸提红豆杉果和花，以发挥其有效成分治疗疾病的作用。

此外，对比文件1亦公开了以食用白酒加入红豆杉果可获取有效成分的技术方案。

虽然厉美生主张因红豆杉具有毒性，所以需要付出创造性劳动才能得出本申请的技术方案，但权利要求中所限定的内容均系本领域技术人员在对比文件2的基础上进行的常规调整。

因此，本申请要求保护的紫杉鲜花、鲜果酒相对于对比文件2与对比文件1的结合不具有突出的实质性特点，亦未带来有益的效果，不具有显著的进步，故不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（二）本申请请求保护的紫杉鲜芽茶相对于对比文件3是否具有创造性 以对比文件3作为最接近的现有技术，将本申请请求保护的紫杉鲜芽茶与对比文件3进行比较，被诉决定认定的区别特征为：（1）限定使用叶和芽的鲜品；

（2）权利要求1用紫杉鲜芽茶的制作方法对鲜芽茶进行了进一步限定，对比文件3无此限定。

厉美生在上诉中主张被诉决定遗漏了“红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份”这一区别特征，原审判决将该特征认定为对红豆杉本身的特性进行的描述系认定事实错误。

厉美生主张本申请与对比文件3的区别特征使得本申请请求保护的紫杉鲜芽茶具有创造性。

对此，本院认为，首先，本申请权利要求中有专门部分对“紫杉鲜芽茶的制作方法”进行明确限定，而“红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份”采用了对事物本身特性进行描述的方式，原审法院对此认定并无不当。

其次，选取鲜嫩芽苞是本领域技术人员根据红豆杉本身的采收周期及产品特点结合制作茶叶的常规方法容易作出的选择，而沸水冲提是制作茶类饮料的基础方法。

因此，本领域技术人员在对比文件3的基础上无需付出创造性劳动即可得到本申请要求保护的紫杉鲜芽茶，其相对于对比文件3不具有突出的实质性特点，亦未带来有益的效果，不具有显著的进步，故不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由厉美生负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈红雨 审判员　　于志涛 审判员　　崔　宁 二〇二〇年四月三十日 法官助理李庆瑾 书记员汪妮 裁判要点 案 号 （2020）最高法知行终73号 案 由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：沈红雨 审判员：于志涛、崔宁 法官助理：李庆瑾 书记员：汪妮 裁判日期 2020年4月30日 关 键 词 专利申请；

发明；

驳回；

创造性；

区别特征；

技术启示 当 事 人 上诉人（原审原告）：厉美生；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回原告厉美生的诉讼请求。

被诉决定主文：维持国家知识产权局于2015年4月20日对本申请作出的驳回决定。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款；

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项。

法律问题 创造性的判断 裁判观点 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

”所谓发明具有突出的实质性特点，是指对本领域的技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的；

所谓发明具有显著的进步，是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。