广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终328号上诉人（原审原告）：广州爱拓电子产品有限公司，住所地：广东省广州市番禺区洛浦街南浦沿沙路223号B栋3楼。

法定代表人：徐创坤。

委托诉讼代理人：林嘉倩，广东国智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈浩纯，广东国智律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黄兴，女，1987年5月7日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。

委托诉讼代理人：王霞，广东卓信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎杰豪，广东卓信律师事务所律师。

上诉人广州爱拓电子产品有限公司（以下简称爱拓公司）与上诉人黄兴因侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3062号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

爱拓公司提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决第二、三项，改判黄兴赔偿爱拓公司经济损失及合理费用200000元；

2.本案一、二审诉讼费用由黄兴承担。

事实和理由如下：一审法院忽略了黄兴与供货商的微信聊天记录中的已知数据，从该数据中可推断出黄兴生产、销售的被诉侵权产品的数量，可知其获得的非法利益至少在175万元以上。

因此，一审法院判决的赔偿数额明显偏低。

黄兴答辩称：黄兴未实施制造被诉侵权产品的行为，一审判决的赔偿金额过高。

黄兴提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回爱拓公司全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由爱拓公司承担。

事实和理由如下：1.黄兴作为个人销售者根本不具备制造被诉侵权产品的规模和能力，也没有使用工具制造该产品，一审判决认为黄兴指定样式委托他人制造被诉侵权产品即视为黄兴共同实施了制造行为存在明显的逻辑错误。

黄兴对产品的来源已尽到合理谨慎的审查义务，且获悉涉诉后已停止经营，不存在侵权的主观故意，不应承担停止侵权以外的法律责任。

2.一审判决未考虑被诉侵权产品为包装物，以及包装物在实现产品利润中的作用，判赔数额明显过高，不符合司法解释规定，且未考虑类似案件的裁判尺度，应当予以改判。

爱拓公司答辩称：一审判决的赔偿数额不是过高而是过低。

爱拓公司向一审法院起诉，请求判令：1.黄兴立即停止制造、销售、许诺销售侵害爱拓公司专利权的产品；

2.黄兴赔偿爱拓公司经济损失及合理费用20万元；

3.黄兴承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：ZL201630659536.4“手机壳包装盒（铠甲防摔防爆手机壳）”外观设计的专利权人是徐创坤。

该专利申请日是2016年12月30日，授权公告日是2017年8月1日。

2017年10月19日，“徐创坤”与爱拓公司签订《专利实施许可合同》，约定：前者将上述专利许可后者独占实施；

期限自2017年10月20日至2023年10月20日；

后者无须支付许可使用费；

由后者负责维权，前者全力协助配合。

2018年1月1日，“徐创坤”就上述专利出具《授权委托书》，同意爱拓公司以自己名义维权。

黄兴认为爱拓公司不能证明涉案专利权人徐创坤就是《专利实施许可合同》、《授权委托书》中的“徐创坤”。

2018年8月23、29日，爱拓公司分别申请广东省广州市广州公证处对其到黄兴店铺（广州荔湾区西堤二马路55号新亚洲国际电子数码城2F127档口）订购被诉产品及收货的过程进行保全公证。

订购数量是300个，单价5.5元，共1650元。

黄兴确认销售、许诺销售了被诉产品。

将被诉设计与爱拓公司主张的涉案专利设计比对，爱拓公司认为两者相同，黄兴认为两者近似。

黄兴为证明其答辩，提交了以下证据：1.《租赁合同》和《解除租赁合同协议书》，拟证明黄兴经营时间短且已停止经营。

《租赁合同》由“陈利”与黄兴于2018年3月13日签订，约定：前者将广州荔湾区西堤二马路55号新亚洲国际电子数码城2楼127档出租给后者使用；

租赁期自2018年3月19日至2019年3月19日；

月租金27500元。

《解除租赁合同协议书》由“陈利”代表人“陈东”与黄兴于2018年11月20日签订，约定双方同意上述《租赁合同》自2018年11月17日解除，之间的权利义务相应终止。

2.黄兴于2018年7月19日拍摄的涉案店铺照片、“BUENOS”和“布思诺斯”商标注册证、黄定伦户口本和身份证，拟证明黄兴主营其父亲黄定伦拥有商标权的商品，被诉产品并非其主营商品。

商标注册证显示上述商标注册人是黄定伦。

黄定伦户口本显示其与黄兴是父女关系。

爱拓公司对上述证据1的真实性不予确认，对证据2的关联性不予确认。

另查明，爱拓公司就黄兴同一产品还侵害其注册商标专用权和美术作品著作权，向广东省广州市荔湾区人民法院提起两宗案件。

在该两案中，黄兴为证明其合法来源抗辩，提交了其与昵称为“海派包装”（微信号：×××）的微信聊天记录。

爱拓公司将该微信聊天记录作为本案己方证据提交，拟证明黄兴实施了委托加工行为且侵权情节严重。

根据该微信聊天记录，黄兴指定样式委托“海派包装”制作6000个大猩猩包装的纸皮（里面的内托、胶盒都不要），单价1.2元。

大猩猩包装外观设计同本案被诉设计。

黄兴确认该微信聊天记录真实性，但认为这只能证明其没有生产能力，且其只定制了6000个被诉产品的纸皮。

一审法院认为，爱拓公司经涉案“手机壳包装盒（铠甲防摔防爆手机壳）”外观设计专利权人徐创坤授权，取得该专利独占实施权，其权利应受法律保护。

他人未经爱拓公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

爱拓公司提交了涉案专利证书和年费收据原件，涉案专利权人徐创坤与《专利实施许可合同》、《授权委托书》中“徐创坤”的名字和地址相同，足以认定两者是同一人。

黄兴不确认爱拓公司主体资格，依据不足，一审法院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似。

本案中，将被诉设计与爱拓公司涉案专利进行比对，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同。

被诉设计落入爱拓公司涉案专利权保护范围。

黄兴确认销售、许诺销售了被诉产品，一审法院亦予以确认。

一审法院认为，专利法意义上的制造不能仅限于有生产能力情况下的自行制造，还应当包括指定样式委托他人制造或与他人分工合作共同制造。

本案中，黄兴虽然没有生产能力，但其指定样式委托他人制作被诉产品主要部分，也构成制造行为。

关于爱拓公司诉请黄兴赔偿经济损失及合理费用20万元的问题。

综合考虑爱拓公司涉案专利类型、黄兴侵权行为性质和情节、被诉产品属于包装物、黄兴经营规模、爱拓公司为制止侵权所支付的合理费用、本案关联案件的判赔数额等因素，一审法院酌定黄兴赔偿5万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条规定判决：一、黄兴于一审判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害爱拓公司涉案“手机壳包装盒（铠甲防摔防爆手机壳）”外观设计专利权的产品；

二、黄兴于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿爱拓公司经济损失及合理费用5万元；

三、驳回爱拓公司其他诉讼请求。

如未按一审判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由爱拓公司负担1600元，黄兴负担2700元。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.黄兴是否实施了制造被诉侵权产品的行为。

2.一审法院判决赔偿的金额是否妥当。

一、关于黄兴是否实施了制造被诉侵权产品行为的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

本案中，黄兴与“海派包装”的微信聊天记录显示黄兴指定样式委托案外人制作被诉侵权产品的纸皮（里面的内托、胶盒都不要），可见，黄兴存在指定样式委托他人制造被诉侵权产品主要部分的行为。

黄兴上诉称其并未实际生产被诉侵权产品故未实施制造侵权行为，对此，本院认为，其系混淆了物理意义上的生产行为与法律上的生产行为。

在委托加工的生产模式下，委托方虽然没有直接进行产品的生产，但在主观上作出了生产被诉侵权产品的意思表示，客观上委托加工方按照其要求实施物理上的生产行为，对权利人的专利权造成损害后果，委托方应当对此承担侵权责任。

本案中，黄兴指定“大猩猩”样式要求案外人制造被诉侵权产品并交付给黄兴，其行为构成了法律意义上的生产行为，一审法院认定其实施了制造被诉侵权产品的行为并无不当。

黄兴的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

二、关于一审法院判决赔偿的金额是否妥当的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明爱拓公司因侵权遭受的损失或者黄兴因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，一审法院综合考虑本案专利的类型、黄兴侵权行为性质和情节、被诉侵权产品属于包装物、黄兴经营规模、爱拓公司为制止侵权所支付的合理费用、本案关联案件的判赔数额等因素，酌定黄兴赔偿5万元，并无不当。

爱拓公司上诉认为微信聊天记录证明黄兴因侵权获得的利益数额远远高于5万元，对此，本院认为，微信聊天记录中显示黄兴向案外人订做的产品不仅仅是本案被诉侵权产品，还包括其他产品，因此，爱拓公司根据黄兴向案外人支付的货款金额推断黄兴的获利数额缺乏事实依据，本院对其上诉理由不予采纳。

黄兴提交的证据不足以证明一审法院判决赔偿的金额过高，其上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，爱拓公司、黄兴的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4350元，由广州爱拓电子产品有限公司负担3300元，黄兴负担1050元。

本判决为终审判决。