内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）内知民终4号上诉人（一审被告）：东胜区秀娟百货超市，经营地址内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区博雅小区底商。

经营者：薄秀娟，女，1982年4月4日出生，汉族，住山西省应县下马峪乡下马峪村456号，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区博雅小区底商。

委托诉讼代理人：张立明，男，1981年9月24日出生，汉族，住址同上，系薄秀娟丈夫。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军,该公司董事长。

委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。

上诉人东胜区秀娟百货超市（以下简称秀娟超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初50号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

秀娟超市上诉请求：撤销一审判决，改判秀娟超市不承担赔偿责任或者发回重审；

一、二审诉讼费用由中粮集团承担。

事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。

依据司法解释有关规定，认定商标相同或者近似时首先以相关公众的一般注意力为标准来判断是否构成混淆。

秀娟超市销售的品丽珠干红葡萄酒的商标为“白土山”牌,标签图案背景为定陶古城城门楼,是将定陶古城和白土山结合形成的远景概貌图,与中粮集团的“长城”图形商标有明显区别，视觉差别很大，不构成侵权。

（二）我国商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。

秀娟百货销售的案涉葡萄酒有合法取得的商标注册证,并没有违反法律规定销售不合格的产品,所以不构成侵权，不应该承担赔偿责任。

中粮集团提交答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被控侵权产品与中粮集团的三个注册商标核定使用商品相同，均为葡萄酒，该葡萄酒瓶贴背景图案使用了蜿蜒曲折的长城图形与中粮集团第70855、3244778号注册商标中的长城图形从构图、设计及整体效果看高度近似。

瓶贴中所使用的城楼与中粮集团第8753289号注册商标，均是由主城楼、围墙及树木构成，整体效果极其近似，在隔离状态下，普通消费者施以普通注意义务的情况下，极易误认，造成混淆。

案涉葡萄酒瓶身所标生产商名称为华东中粮酒业有限公司，与中粮集团没有任何关系，而其以此为名称，生产贴有长城图形瓶贴的葡萄酒，很难不让消费者误认被控侵权产品就是中粮集团或集团旗下公司生产的长城葡萄酒，其侵权主观故意明显。

另外，秀娟超市无证据证明其所售葡萄酒具有合法来源，也无法说明提供者，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中粮集团向一审法院起诉请求：（一）判令秀娟超市立即停止销售侵犯原告第70855号、第8753289号、第3244778号注册商标专用权的木盒包装品丽珠干红葡萄酒；

（二）判令秀娟超市赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币1万元；

（三）判令秀娟超市承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮集团是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、注册商标第8753289号、第3244778号“长城”图形的商标权利人，核定使用的商品为第33类（酒、酒精饮料、烧酒等）。

2018年3月22日，内蒙古自治区包头天信公证处出具了（2018）包天信证内民字第818号公证书，公证书载明：公证处公证人员与申请人中粮集团的委托代理人李兴国于2018年1月23日来到东胜区秀娟百货超市，在该店内购买了一瓶葡萄酒，销售人员向李兴国出具了一张收据。

2018年1月26日，公证人员对李兴国所购买的商品进行了拍照及封存。

公证书后附照片为秀娟超市门头及在公证处封存的商品照片。

一审法院认为，中粮集团是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、注册商标第8753289号、第3244778号“长城”图形的商标权利人，在核准使用的注册商标和核定使用的商品范围内享有商标专用权，具有排他性，受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

”又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

被控侵权产品为葡萄酒，与中粮集团享有商标注册专用权的核准使用商品为同一种商品，秀娟超市销售的木盒包装品丽珠干红葡萄酒，瓶贴背景图案使用的长城图形，与中粮集团享有的第70855号组合商标的主要部分长城图案及第3244778号长城图形商标进行对比，二者在构图、设计及整体呈现的视觉效果上来看高度相似，易造成相关公众误认，构成商标侵权。

其次，案涉商品瓶贴背景图案所使用的城楼造型，与中粮集团享有的第8753289号城楼图形进行隔离比对，二者在整体呈现的视觉效果上相似，易造成相关公众误认，构成商标侵权。

秀娟超市销售案涉葡萄酒的行为已经构成商标法规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了中粮集团注册商标专用权。

关于秀娟超市应承担的侵权责任的问题，秀娟超市没有证据证明所售产品的合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额的确定，中粮集团不能证明其因秀娟超市的侵权行为所遭受的实际损失，秀娟超市的侵权违法所得亦无法查清。

结合本案的侵权事实和情节，秀娟超市经营场所的规模、销售区域、侵权行为的情节、主观过错程度，以及中粮集团为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素，确定赔偿数额为8000元，中粮集团的合理支出为2000元，共计1万元。

综上所述，中粮集团的诉讼请求可以成立，予以支持，依照《中年人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：一、秀娟超市立即停止销售侵犯中粮集团第70855号、第8753289号、第3244778号注册商标专用权的木盒包装品丽珠干红葡萄酒；

二、秀娟超市于该判决生效之日起赔偿中粮集团8000元及为制止侵权所支出的合理费用2000元，共计1万元。

案件受理费50元，由秀娟超市负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，秀娟超市系个体工商户，注册时间为2014年3月21日，经营范围为烟酒、日用百货零售。

本院认为，本案的焦点问题是：（一）秀娟超市销售案涉葡萄酒的行为是否侵犯中粮集团案涉注册商标专用权；

（二）秀娟超市是否应当承担赔偿责任。

关于秀娟超市销售案涉葡萄酒的行为是否侵犯中粮集团案涉注册商标专用权的问题中粮集团是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、第8753289号及第3244778号长城图案的商标权利人，其享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”被控侵权产品为葡萄酒，与中粮集团第70855号、第8753289号、第3244778号注册商标核准使用商品为同一种商品。

在被控侵权的“品丽珠干红葡萄酒”瓶身正面瓶贴上使用图形标志，构成作为商品装潢的商标性使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”该司法解释第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案中，将被控侵权产品在隔离状态下与案涉第70855号、第8753289号、第3244778号注册商标比对，其瓶身正面瓶贴上所使用的图形标志主要由近处山下与城墙相连的城楼、城楼旁的树木、由近及远山脉上蜿蜒曲折的城墙与城楼组成。

以相关公众的一般注意力为标准，该图形的构图及呈现的视觉效果与第3244778号、第70855号注册商标的山脉上蜿蜒曲折的长城城墙与烽火台图形相似；

与第8753289号注册商标的与城墙相连的长城城楼、城楼旁的树木图形相似。

故被控侵权产品上的图形标志与案涉中粮集团注册商标近似，足以使相关公众对被控侵权葡萄酒的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团案涉注册商标的商品有特定的联系，且被控侵权产品并非中粮集团或经其授权的主体生产、销售。

故被控侵权葡萄酒属于侵犯中粮集团注册商标专用权的商品，秀娟超市销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了中粮集团案涉注册商标专用权。

秀娟超市提出被控侵权产品瓶身正面瓶贴上的图形系将定陶古城城门楼和白土山结合形成的远景概貌图，与中粮集团“长城”图形商标区别明显，不构成侵权的上诉理由，无事实根据，不能成立。

（二）关于秀娟超市是否应当承担赔偿责任的问题中粮集团“长城”系列商标在全国范围内具有较高知名度，秀娟超市已营业多年，作为酒类商品零售的经营者应具有相应的注意义务，理应知道其销售的案涉品丽珠干红葡萄酒足以使相关公众产生误认或混淆，系侵权产品，仍予以销售，具有主观过错，不符合我国商标法第六十四条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的情形。

故秀娟超市提出的案涉葡萄酒系其合法取得，不应承担赔偿责任等上诉理由无事实根据和法律依据，不能成立，应当对其销售被控侵权产品的行为承担赔偿责任。

综上所述，秀娟超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由东胜区秀娟百货超市负担。

本判决为终审判决。