浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初3981号 原告：杭州必灵网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道火炬大道581号C座1103室。

法定代表人：吴震，总经理。

委托诉讼代理人：刘杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。

被告：杭州反身网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区杭州余杭经济技术开发区顺风路528号研发楼201室。

法定代表人：胡宸瀚，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陆新华、徐炎栋,浙江天册律师事务所律师。

原告杭州必灵网络科技有限公司（以下简称必灵公司）与被告杭州反身网络科技有限公司（以下简称反身公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月12日公开开庭进行了审理。

原告必灵公司委托诉讼代理人刘杰，被告反身公司委托诉讼代理人陆新华、徐炎栋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

必灵公司向本院提出诉讼请求，判令：1.反身公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯必灵公司ＺＬ20183036××××.9号“扭蛋机”外观设计专利权的产品；

2.反身公司销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具；

3.反身公司赔偿经济损失及维权发生的合理费用共计20万元；

4.本案诉讼费由反身公司承担。

事实和理由：必灵公司是一家从事“扭蛋机”设备研发、销售及运营服务的新零售公司。

2018年7月9日，必灵公司向中华人民共和国国家知识产权局申请了名为“扭蛋机”的外观设计专利，并于2018年11月20日获得授权，专利号为ＺＬ20183036××××.9，现该外观设计专利合法有效。

国家知识产权局于2019年6月25日出具了涉案外观设计专利权的评价报告，全部外观设计未发现存在不符合授予专利条件的缺陷。

必灵公司与反身公司在2018年7月30日签订《关于“扭了个蛋”品牌之合作经营协议》，约定双方开展合作经营，由必灵公司向反身公司供应涉案专利产品“扭了个蛋”牌扭蛋机，反身公司经授权许可在全国区域开设店铺专门运营“扭了个蛋”牌扭蛋机业务。

之后，必灵公司发现，反身公司未经许可擅自制造与涉案专利相同的“蛋蛋ＴＡＮＧ”牌扭蛋机，并在全国范围内招募门店加盟商，向加盟商销售、许诺销售该侵权产品。

根据反身公司公众号文章所述，其在全国已有700家门店且仍在持续扩张。

反身公司作为必灵公司专利产品的合作经营者，明知制造、销售、许诺销售的扭蛋机设备系侵权产品，却持续实施侵权行为并不断扩大业务规模，已严重侵害了必灵公司的合法权益。

庭审中，必灵公司明确目前在广州的诉讼案件所针对的是在广州展会期间所发现的被诉侵权产品。

本案的诉请和事项是针对2019年5月11日在广州的展会之后必灵公司发现的反身公司的被诉侵权行为。

反身公司辩称，1.反身公司使用的扭蛋机是销售方具有独立知识产权的产品，不侵犯任何第三方的合法权益。

被诉侵权产品是广州旺尔宝软件开发有限公司（以下简称旺尔宝公司）获得外观设计专利授权的产品。

2019年4月4日，经旺尔宝公司申请，国家知识产权局审查通过就“礼品机（蛋壳窝）”向旺尔宝公司授予外观设计专利，专利号为ＺＬ20193015××××.9。

2.被诉侵权产品设计与涉案专利设计既不相同也不近似，被诉侵权产品未落入案涉专利的保护范围，不构成侵权。

3.即使被诉侵权产品确与案涉专利近似，反身公司使用被诉侵权产品亦有合法来源，且本案无证据证明反身公司对被诉侵权产品构成侵权系明知或应知，反身公司无需承担责任。

4.涉案专利与在先设计相同或相似，反身公司已依法向国家知识产权局提起专利无效申请，且基于前述理由，反身公司不构成侵权，无需承担责任。

原告的诉讼请求无法律依据，恳请法院予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有异议的证据，本院认定如下：必灵公司提供的证据4《关于“扭了个蛋”品牌之合作经营协议》真实、合法，能证明案件事实，对该证据予以确认。

证据5反身公司加盟商合作介绍ＰＰＴ的真实性无法确认。

证据6-12（2019）粤广南方第022824号公证书以及（2019）浙杭网证内字第8617-8622号公证书真实、合法，能证明案件事实，至于反身公司有无制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，应当结合其他证据综合认证。

证据13反身公司经营的“蛋蛋ＴＡＮＧ”微信公众号文件打印件真实、合法，能证明反身公司的经营规模，对该证据予以确认。

证据14-15法律服务合同与律师费发票真实合法，能证明必灵公司为本案支出了一定的律师费。

证据16事实状态证明，真实性无法核实，且不符合证据形式要件，故对该证据不予确认。

证据17淘宝网截图真实、合法，至于反身公司的合法来源抗辩是否成立应当结合其他证据综合认证。

反身公司提供的证据1专利号为ＺＬ20193015××××.9的《外观设计专利证书》及外观设计信息，真实合法，但并非在先设计，对该证据的证明效力不予确认。

证据2“蛋壳窝”商标申请及初审公告与本案无关，对该证据不予确认。

证据4涉案专利与被诉侵权产品主视图对比图、证据5涉案专利与被诉侵权产品左右视图对比图，上述均系必灵公司单方制作，系比对意见而非证据材料。

证据6案外人旺尔宝公司《情况说明》以及营业执照、法定代表人身份证，证据7案外人广州高扬动漫科技有限公司（以下简称高扬公司）《情况说明》以及营业执照、法定代表人身份证，证据8反身公司向旺尔宝公司购买被诉侵权产品的相关凭证，证据9反身向高扬公司购买被诉侵权产品的相关凭证，证据10高扬淘宝店铺网页，上述证据能证明被诉侵权扭蛋机系反身公司从旺尔宝公司、高扬公司处购买。

证据11反身公司公众号“蛋蛋ＴＡＮＧ”介绍与证据12被诉侵权产品主视图能证明案件事实，对上述证据予以确认。

证据13宣告无效检索报告及证据14在先（现有）设计证据，真实合法，但仅能证明涉案专利正在进行无效宣告审查的情况。

根据以上有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下： 必灵公司为专利号ＺＬ20183036××××.9名称为“扭蛋机”的外观设计专利权人，该专利申请日为2018年7月9日，授权公告日为2018年11月20日。

专利证书的简要说明中记载该外观设计的设计要点在于产品的形状；

最能表明设计要点的图片或照片为设计1主视图。

2019年6月25日国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论显示为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

专利目前处于有效状态。

必灵公司向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证，该公证处为此出具（2019）粤广南方第022824号公证书，载明：2019年5月9日，在公证人员的陪同下，必灵公司代理人到广东省广州市海珠区进入“Ａ区ＡＲＥＡＡＨＡＬＬ1-8”字样的展馆，进入标有“1.1”字样的展馆内标有“时印科技”“蛋蛋ＴＡＮＧ”“魔方游乐”字样的展位。

在标有“蛋蛋ＴＡＮＧ”字样的机器旁向工作人员咨询，取得宣传单，并拍摄了“蛋蛋ＴＡＮＧ”“蛋壳窝”等扭蛋机照片。

公证人员某得的宣传单等进行拍照封存。

必灵公司向浙江省杭州市杭州互联网公证处申请保全证据公证，该公证处为此出具（2019）浙杭网证内字第8617-8622号公证书，载明：2019年9月，在公证人员的陪同下，必灵公司代理人分别来到杭州市银泰百货西湖店、杭州市平海路上的利星名品商场、杭州市下城区的奥尚动漫欢乐城、杭州市江干区中太·大唐城、杭州市萧山区金城路上的加州阳光·城市生活广场，对现场的一扭蛋机设备进行拍照，通过扫描兑币机上的二维码购币，并对其中一个扭蛋机上正在播放的部分视频进行拍摄。

扭蛋机上部标有“蛋蛋ＴＡＮＧ”，屏幕显示客服热线为4008013530，扫描二维码购币，显示蛋蛋糖加盟电话为1345689878及客服电话4007656808，账单详情显示收款人为反身公司。

经庭审比对，必灵公司认为涉案专利与被诉侵权产品的外观构成近似。

二者的区别在于：1.面板和操作区存在细微差异；

2.四个圆角弧度有所区别；

3.取蛋圆孔位置稍微偏下，有所区别。

反身公司认为涉案专利与被诉侵权产品的外观设计不相同不近似。

2019年12月17日，反身公司向国家知识产权局复审和无效审理部对涉案专利提出无效宣告请求，2020年2月27日被国家知识产权局复审和无效审理部准予受理。

另查明，2018年7月30日，必灵公司与反身公司签订了《关于“扭了个蛋”品牌之合作经营协议》，约定进行“扭了个蛋”品牌产品之销售和运营的合作，由反身公司负责在全国区域寻找“扭了个蛋”设备摆放点位及开设相关店铺，专门运营必灵公司扭了个蛋品牌扭蛋机、兑币机等设备。

必灵公司向反身公司提供合作经营区域内店铺经营所需的相关扭蛋机设备、配件以及货品，在双方合作期间店铺智能带下必灵公司提供或许可其经营的货品。

在合作经营区域内店铺经营产生的全部收入统一由必灵公司代为收取，并首先划入必灵公司指定的银行账户作为必灵公司的其他应付款。

反身公司可获得合作经营区域内店铺销售额的*%分成作为反身公司代销收入。

反身公司成立于2018年1月3日，经营范围：技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让：计算机网络技术、计算机软硬件、计算机系统集成……；

发布:国内广告；

室内小型游乐（除电子游艺）；

设备租赁；

销售：玩具、小型游乐设备。

反身公司微信公众号显示其为国内最专业的扭蛋零售运营商，加盟咨询电话为：4007656808。

反身公司提供的证据显示其从旺尔宝公司及高扬公司采购了蛋蛋ＴＡＮＧ整机，并支付了相应的货款。

旺尔宝公司系专利号为ＺＬ20193015××××.9“礼品机（蛋壳窝）”的外观设计专利权人，专利申请日为2019年4月4日，授权公告日为2019年8月13日。

2019年6月25日国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论显示为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

专利目前处于有效状态。

反身公司确认其购买扭蛋机放置在商场等区域，通过自营或加盟方式取得运营扭蛋机所产生的收益或者与加盟商进行分成。

再查明，反身公司注册了第34364993号“蛋蛋糖”商标及第34349997号“蛋蛋糖”商标，核定使用商品分别为第28类的玩具手枪、恶作剧玩具；

成比例的模型车；

玩具模型；

玩具汽车；

智能玩具；

拼图玩具；

玩具小塑像，以及第7类的自动售货机；

3D打印机；

电动擦鞋机；

工业机器人；

家用电动榨水果机等。

本院认为，专利号为ＺＬ20183036××××.9的“扭蛋机”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，必灵公司作为专利权人依法享有诉权。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中必灵公司指控反身公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，但未能提供证据证明。

现有证据仅表明反身公司从案外人处购买了被诉侵权产品，通过在商场运营被诉侵权产品而获得收益，即反身公司存在使用被诉侵权产品的行为。

在仅有证据证明反身公司具有使用行为的情况下，无论被诉侵权产品设计是否落入涉案专利的保护范围，反身公司都不构成侵权。

本院对被诉侵权产品设计是否落入涉案专利的保护范围亦不再评述。

必灵公司的相关诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告杭州必灵网络科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费4300元，由原告杭州必灵网络科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。