中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申668号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京澳韵杰摄影技术开发有限公司。

住所地：北京市海淀区五孔桥北桥隧队平房3幢。

法定代表人：严江涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈一孚，上海迪新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李一威，上海迪新律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阜南县立虎爱儿美摄影部。

住所地：安徽省阜阳市阜南县鹿城镇淮河西路。

经营者：贾立虎，该部负责人。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贾立虎，男，汉族，1974年7月18日出生，住安徽省阜南县城关镇京九大道517号。

再审申请人北京澳韵杰摄影技术开发有限公司（以下简称澳韵杰公司）因与被申请人阜南县立虎爱儿美摄影部（以下简称立虎摄影部）、贾立虎侵害商标权纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）皖民终42号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

澳韵杰公司申请再审称，1.二审法院存在程序错误。

首先，澳韵杰公司向二审法院提交了其代理人与阜南县城南市场监督管理所的通话录音，二审法院在庭审中未当庭播放该录音，且未组织双方当事人对澳韵杰公司在二审庭审后获得的新证据进行质证，违反了法定程序，应当发回重审。

澳韵杰公司向阜南县城南市场监督管理所投诉立虎摄影部，该管理所在电话中回复称，鹿城镇淮河西路上“阜南县粮食局”对过的“爱儿美国际儿童摄影会馆”店，已于2015年10月13日依法办理了营业执照，经营者为贾立虎，营业地址为淮河西路路段。

澳韵杰公司将上述通话的录音予以固定并提交给二审法院，二审法院在庭审中未当庭播放，导致裁判明显不公。

其次，二审庭审后，阜南县城南市场监督管理所将立虎摄影部的营业执照复印件邮寄给澳韵杰公司，澳韵杰公司将该复印件连同此前的证据材料一起寄给二审法院，二审法院未另行开庭、质证即作出二审判决，剥夺了澳韵杰公司的举证权利，属于程序违法。

2.立虎摄影部、贾立虎侵害了澳韵杰公司第4613815号“爱儿美”文字商标（以下简称涉案商标）的注册商标专用权。

澳韵杰公司提交的立虎摄影部及其周边环境的视频资料虽然由澳韵杰公司自行拍摄，但整个视频清晰连贯完整，并无删减，拍摄内容不存在违法情形。

根据当庭播放的视频内容看，整个拍摄区域均在公共场所进行，拍摄开始出现了环球日报，报纸上清晰显示了时间为2017年12月8日。

街道两旁建筑清晰明显，除了被诉侵权店铺外，还有阜南县粮食局、中国银行等单位，客观上对被诉侵权店铺位于阜南县鹿城镇淮河西路予以佐证。

视频中店铺外未显示门牌号、店内公共场所未悬挂营业执照等，非由澳韵杰公司导致。

被诉侵权店铺位置与立虎摄影部提交的营业执照位置一致，其营业执照中记载的营业地址亦无具体门牌号码。

况且，店内公共场所悬挂营业执照为经营者的义务。

澳韵杰公司提交的“拍摄订单”虽未加盖立虎摄影部的印章，但该订单上记载的“爱儿美”文字图形商标及“拍摄订单”上地理位置均与视频资料一致，且“拍摄订单”上的文字图形商标与视频中店铺外招牌上的标志一致。

“拍摄订单”上记载的地址虽为“阜南县妇幼保健站东”，但妇幼保健站的地理位置属于众所周知的事实，无需举证证明。

结合“腾讯地图”等第三方记载，均可证明其真实性。

澳韵杰公司提交的视频资料可以证明在阜南县鹿城镇淮河西路上存在侵害涉案商标专用权的行为。

立虎摄影部及贾立虎称其摄影部仅注册，并未实际经营。

全国企业信用信息公示系统可以查询到立虎摄影部自2015年成立以来连续三年进行工商年检，故立虎摄影部、贾立虎的上述陈述与客观事实不符。

澳韵杰公司的涉案商标注册在第41类摄影等服务上，立虎摄影部的经营范围亦为摄影服务，两者类别相同。

立虎摄影部、贾立虎在被诉侵权店铺外招牌、店内前台及其“拍摄订单”上突出使用的“爱儿美”文字商标，与澳韵杰公司涉案商标的主要表达元素无异，两者构成近似商标。

澳韵杰公司自创立以来在行业内获得了较为突出的经营业绩，立虎摄影部作为专业的摄影机构，明知“爱儿美”品牌的存在，却仍注册含有“爱儿美”的商号，足以导致相关公众的混淆误认，具有侵权的故意。

综上，请求法院：撤销安徽省阜阳市中级人民法院（以下简称一审法院）及二审法院作出的判决；

依法改判或发回重审，支持澳韵杰公司的诉讼请求；

本案一审、二审及再审的全部诉讼费用由立虎摄影部、贾立虎负担。

本院审查查明，二审法院在庭审中组织各方当事人对澳韵杰公司提交的证据进行了质证，立虎摄影部、贾立虎对所有证据均发表了质证意见。

上述证据中包括澳韵杰公司二审期间提交的其将阜南县城南市场监督管理所的电话回复内容以录音形式固定及根据录音以书面文字形式记录的证据。

二审庭审后，澳韵杰公司向二审法院寄送的证据材料除立虎摄影部的营业执照复印件外，其他证据材料与该公司于二审庭审前提交的证据材料相同。

本院经审查认为，本案各方当事人再审审查期间的主要争议焦点为：1.二审法院是否存在程序错误。

2.立虎摄影部、贾立虎是否构成侵害澳韵杰公司涉案商标的注册商标专用权。

（一）关于二审法院是否存在程序错误的问题 首先，二审法院在庭审中组织各方当事人对澳韵杰公司提交的证据进行了质证，立虎摄影部、贾立虎对澳韵杰公司提交的证据均发表了质证意见。

对于澳韵杰公司二审期间提交的阜南县城南市场监督管理所的电话回复内容，既有录音形式固定的证据，又有将该录音以书面文字形式记录的证据。

在此情形下，二审法院未当庭播放电话录音，未损害澳韵杰公司的诉讼权利。

其次，二审庭审后，澳韵杰公司向二审法院寄送的证据材料除立虎摄影部的营业执照复印件外，其他证据材料与该公司于二审庭审前提交的证据材料相同。

因澳韵杰公司与立虎摄影部、贾立虎一审期间均向法院提交了立虎摄影部的营业执照证据，该证据于一审期间已经由各方当事人质证并予以确认，其他证据二审期间亦已质证，故二审法院在庭审后未再另行组织各方当事人进行质证并无不当。

综上，二审法院不存在程序错误，澳韵杰公司关于二审法院构成程序违法的再审理由缺乏法律依据，本院不予支持。

（二）关于立虎摄影部、贾立虎是否构成侵害澳韵杰公司涉案商标专用权的问题 首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”当事人对其诉讼主张应当提交证据予以证明，未提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的法律后果。

本案中，澳韵杰公司主张立虎摄影部、贾立虎构成侵害其涉案商标专用权，向一审法院提交了四组证据。

第一组证据为营业执照和企业信息，各方当事人均无异议。

第二组证据和第四组证据为涉案商标权利人严江涛将涉案商标授权给澳韵杰公司使用的授权书及证明涉案商标经使用具有影响力的证据，以上两组证据均办理了公证手续。

第三组证据为澳韵杰公司拍摄的被诉侵权店铺外观、内设的视频录像、截图及“拍摄订单”，该组证据为证明立虎摄影部、贾立虎构成侵害涉案商标专用权的关键证据，未办理公证手续，其中视频录像系由澳韵杰公司自行拍摄。

该视频拍摄开始出现的2017年12月8日环球日报，仅能证明该视频拍摄于上述日期之后，并不能证明该报纸为拍摄当日的环球日报，故无法证明上述视频的拍摄时间，且不能证明拍摄前对用于拍摄的机器进行过清洁，对该视频资料的真实性难以确认。

第三组证据中“拍摄订单”上显示的地址与立虎摄影部工商登记的经营场所不一致。

因此，一审法院认定澳韵杰公司提交的证据不足以证明立虎摄影部、贾立虎存在侵权行为并无不当。

其次，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。

人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。

必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。

”本案中，澳韵杰公司向二审法院补充提交的阜南县城南市场监督管理所的电话回复，因该证据系单位出具的证明材料，该单位负责人及制作证明材料的人员未签名或盖章，亦未加盖阜南县城南市场监督管理所的印章，故二审法院认定澳韵杰公司提交的证据均不足以证明立虎摄影部、贾立虎实施了被诉侵权行为亦无不当。

综上，鉴于澳韵杰公司未提交足以证明立虎摄影部、贾立虎实施本案被诉侵权行为的证据，应当承担举证不能的法律后果。

澳韵杰公司关于立虎摄影部、贾立虎构成侵害其涉案商标专用权的再审主张缺乏事实依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回北京澳韵杰摄影技术开发有限公司的再审申请。