河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终26号上诉人（一审被告）：西峡县家易购便利店，经营场所河南省西峡县建设路**。

经营者：任志猛，男，汉族，1985年11月26日出生，住河南省西峡县。

委托诉讼代理人：刘兵，河南宇洋律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省金华市武义县百花山工业区。

法定代表人：郑世武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：纪蕴，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人西峡县家易购便利店（以下简称家易购便利店）因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫13知民初382号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人家易购便利店的委托诉讼代理人刘兵，正点公司委托诉讼代理人纪蕴参加诉讼。

本案现已审理终结。

家易购便利店上诉请求：依法改判驳回正点公司的诉讼请求或发回重审。

事实和理由：1.一审期间，家易购便利店就正点公司未实际使用涉案商标提出抗辩，正点公司未提供证据证明此前三年内实际使用涉案商标，家易购便利店不应承担赔偿责任，并且一审法院未对该争议问题作出评析。

2.家易购便利店提供的证据足以证明被控侵权商品具有合法来源，家易购便利店不应承担赔偿责任，一审法院否定家易购便利店的证据实属错误。

正点公司辩称：1.正点公司实际使用了涉案商标，在淘宝等购物网站上可以轻易搜索到正点公司的“正点”蚊香商品，正点公司使用涉案商标的商品一直在市场上流通，而家易购便利店销售的侵权商品以低价优势一直在挤压正点公司正品市场份额，正点公司起诉要求家易购便利店赔偿损失及合理费用的行为是正当维权行为。

2.虽然家易购便利店在一审中提交了被控侵权商品的进货单及转款凭证，但是该清单未加盖家易购便利店所述来源的企业公章，转款凭证仅显示总额，无法证明家易购便利店购买的商品与被控侵权商品之间的关联性。

3.一审法院酌定赔偿数额8000元的判决，事实清楚，证据充分，适用法律正确。

请求驳回上诉，维持原判。

正点公司向一审法院起诉请求：1.判令家易购便利店停止销售侵犯正点公司注册商标权商品的行为；

2.判令家易购便利店赔偿正点公司经济损失15000元；

3.判令家易购便利店赔偿正点公司合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

4.由家易购便利店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1998年5月7日,经国家商标局核准,注册人浙江省武义县正点实业有限公司取得第1172265号商标注册证,取得“正点及图”注册商标“”,该商标核定使用商品为第5类:蚊香;烟精(杀虫剂);杀虫剂;捕蝇纸;烟熏锭剂;灭蝇剂;粘蝇带;粘蝇胶。

注册有效期限自公元1998年5月7日至2008年5月6日止。

2003年3月20日,该商标注册人名义变更为浙江正点实业有限公司。

2003年5月22日,第1172265号商标注册人地址变更为浙江省武义县百花山工业区。

2008年2月28日,经国家商标局核准,第1172265号商标续展注册,有效期自2008年5月7日至2018年5月6日。

后经国家商标局出具商标续展注册证明,核准第1172265号商标第5类续展注册,有效期至2028年5月6日。

2002年2月7日,经国家商标局核准,注册人浙江省武义县正点实业有限公司取得第1708467号商标注册证,取得“正点”文字注册商标,该商标核定使用商品为第5类:蚊香;烟精（杀虫剂）;杀虫剂;捕蝇纸;烟熏锭剂;灭蝇剂;粘蝇带;粘蝇胶。

注册有效期限自公元2002年2月7日至2012年2月6日止。

2003年3月20日,国家商标局核准第1708467号商标注册人名义变更为浙江正点实业有限公司，注册人地址变更为浙江省武义县百花山工业区。

2011年11月25日,国家商标局核准第1708467号商标续展注册,续展注册有效期自2012年2月7日至2022年2月6日。

2012年1月1日,第1172265号商标被浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标。

2012年12月13日,第1172265号商标被金华市工商行政管理局认定为金华市著名商标。

2013年12月27日,第1172265号“正点及图”商标被国家商标局认定为驰名商标。

受正点公司的委托，山东京杭律师事务所作为申请人向山东省枣庄市运兴公证处申请对其委托代理人（购买人）张世彪以普通顾客身份购买相关产品的全过程予以保全证据公证。

2019年8月10日10:03-10:06，由该公证处公证员杨某公证员助理朱星及申请人的委托代理人来到河南省南阳市西峡县建设西路与二道河路交汇处北50米路西一悬挂“家易购便利店”招牌的店铺处，公证人员对该店铺门头进行拍照，并在该店铺内，申请人的委托代理人以普通消费者身份，用手机支付的形式以人民币玖元捌角购买标有“正点”标识的蚊香一桶。

随即申请人的委托代理人对上述支付页面进行了截屏。

消费过程中，公证人员看到店铺内悬挂的营业执照显示的名称为：家易购便利店。

山东省枣庄市运兴公证处对上述过程出具（2019）鲁枣庄运兴证民字第1074号公证书予以确认，所购蚊香由公证人员进行封存，并由正点公司代理人当庭提交。

经比对，家易购便利店销售的蚊香为“鑫蜻蜓”蚊香，但在显著位置显示有“正点”字样,其中的“正点”字样与正点公司第1708467号“正点”文字商标基本一致。

一审法院另查明：1.家易购便利店系个体工商户，经营者为任志猛，经营范围为：预包装食品、散装食品、日杂、百货、卷烟、糕点、初级农副产品（大肉）、洗化用品零售。

经。

经营地址为峡县建设路**。

2.正点公司主张其为本案支出维权费用3739.5元：公证费500元、律师代理费3000元,另为本案及其他关联案件市场调查及取证费用，分摊至本案为239.5元。

就上述费用，正点公司均提交了票据。

一审法院认为，正点公司系第1172265号“”商标及第1708467号“正点”文字注册商标专用权人，有权以自己的名义对侵犯上述商标的行为提起诉讼等相关权利。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被诉侵权的商标与正点公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”本案中，正点公司涉案商标核定使用商品为蚊香、烟精、杀虫剂、捕蝇纸、烟熏锭剂、灭蝇剂，与被控侵权商品为相同商品。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

本案中，被控侵权商品系家易购便利店购得，购买及封存被控侵权商品的过程经过公证人员的现场公证，该公证书内容真实、合法、有效，家易购便利店也认可涉案产品系其销售，足以认定家易购便利店销售被控侵权商品的事实。

经比对，家易购便利店销售的蚊香在显著位置显示有“正点”字样,该“正点”字样与正点公司第1708467号“正点”文字商标基本一致，足以使相关公众与正点公司生产的蚊香产生混淆，构成对正点公司第1708467号“正点”文字注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。

家易购便利店虽然提供了购货清单及转款凭证，但该清单中并未加盖单位印章，转款凭证也不能证实其购买的商品情况，其提供的证据不足以证明其所销售的涉案产品具有合法来源，其辩称不应承担赔偿责任的理由不能成立，一审法院不予支持。

故正点公司要求家易购便利店停止侵权、赔偿损失及合理费用的理由成立，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万以下的赔偿。

”本案中，由于正点公司未举证证明其因家易购便利店侵权所受到的损失数额或家易购便利店因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，家易购便利店侵权行为的性质、情节、经营规模及正点公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为8000元。

综上，家易购便利店销售侵犯注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条规定，判决：一、家易购便利店立即停止销售侵犯正点公司第1708467号注册商标专用权的商品；

二、家易购便利店于判决生效之日起十日内赔偿正点公司经济损失及合理费用共计8000元；

三、驳回正点公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由正点公司负担180元，家易购便利店负担120元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：正点公司依法取得第1708467号“正点”注册商标专用权，该商标核定使用商品为第5类：蚊香;烟精(杀虫剂);杀虫剂;捕蝇纸;烟熏锭剂;灭蝇剂;粘蝇带;粘蝇胶，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

被控侵权商品与第1708467注册商标核定使用的商品为同一种商品，被控侵权商品使用了与第1708467商标相同的“正点”文字，易使相关公众产生混淆，侵犯了第1708467号注册商标专用权。

家易购便利店销售被控侵权商品的行为属于侵犯第1708467号注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于正点公司是否未使用涉案商标而免除家易购便利店赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：注册商标专用人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为而受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，家易购便利店主张正点公司未使用“正点”注册商标。

因淘宝等购物网站上可以轻易搜索到正点公司的“正点”蚊香，能够证明正点公司此前三年内实际使用涉案商标，故家易购便利店关于因正点公司未使用涉案商标而免除赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

关于被控侵权商品具有合法来源的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，家易购便利店主张被控侵权商品系其合法取得，但是其提供的销售清单及银行付款凭证、被控侵权商品生产厂家的工商登记信息及企业信用报告等证据均不能证明与被控侵权商品具有关联性，并且家易购便利店未提供被控侵权商品的进货合同、进货发票、供货单位认可的证据等予以佐证，故不能形成完整的证据链条以证明家易购便利店销售的被控侵权商品具有合法来源。

家易购便利店关于被控侵权商品具有合法来源，其不承担侵权赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，家易购便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费120元，由西峡县家易购便利店（经营者：任志猛）负担。

本判决为终审判决。