山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终146号 上诉人（原审被告）：陕西鑫犇工程机械有限公司，住所地陕西省西安市国际港务区西北大明汽配物流园**楼****。

法定代表人：邢方，经理。

委托诉讼代理人：徐世军，系邢方之夫，住陕西省山阳县。

上诉人（原审被告）：天津小松润滑油有限公司，住所地天，住所地天津市武清区豆张庄镇权健道****-6（集中办公区）v> 法定代表人：贾永梅，总经理。

委托诉讼代理人：孙兆珍，山东圣泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东源根石油化工有限公司，住所地山东省，住所地山东省济宁高新区开源路 法定代表人：姚连志，董事长。

委托诉讼代理人：赵传华，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：杨双生，山东济州律师事务所律师。

原审被告：济宁市任城区祥盛机械配件经营部，经营地址山东省济宁市任城区美恒济宁国际汽车博览城商铺**楼******。

经营者：万兆柱，男，汉族，1965年10月29日出生，住山东省济宁市任城区。

上诉人陕西鑫犇工程机械有限公司（以下简称陕西鑫犇公司）、上诉人天津小松润滑油有限公司（以下简称天津小松公司）因与被上诉人山东源根石油化工有限公司（以下简称山东源根公司）、原审被告济宁市任城区祥盛机械配件经营部（以下简称济宁祥盛经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民初121号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

陕西鑫犇公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第四项并依法改判陕西鑫犇公司不赔偿山东源根公司经济损失2万元。

2.本案一审、二审诉讼费用由山东源根公司承担。

事实和理由：一、原审对案件的事实认定有误。

原审仅依据陕西鑫犇公司在营业执照上的注册范围就认定陕西鑫犇公司应当知道山东源根公司商标的知名度，系对事实认定不清，进而进行了错误判断。

陕西鑫犇公司成为天津小松公司挖掘机纯正油陕西省总代理是因该公司自行上门推介，在此之前陕西鑫犇公司完全不了解润滑油行业，从未听说过“小松”，也不知道涉案注册商标。

（一）经原审查明，陕西鑫犇公司的成立时间是2017年9月19日，但实际经营时间已经到2018年3月，且陕西鑫犇公司经营范围比较广泛，其除了售卖润滑油外，还有工程机械配件滤芯等。

在此之前陕西鑫犇公司的经营者一直从事医药行业，对润滑油行业并不了解；

陕西鑫犇公司经授权成为天津小松公司挖掘机纯正油陕西省总代理系该公司前往陕西鑫犇公司经营门店上门推销，后发现该公司的润滑油由中国石化齐鲁分公司胜利炼油厂生产，才决定代理销售该公司润滑油。

可知，陕西鑫犇公司对与润滑油产业相关的了解都来自于天津小松公司的推荐和介绍，对于山东源根公司及其商标均不了解。

（二）陕西鑫犇公司与天津小松公司签订合同并代理销售时，并不知道所销售润滑油构成侵权，且有陕西鑫犇公司和天津小松公司经理薛总的聊天记录为证。

陕西鑫犇公司与天津小松公司签订销售代理书及授权成为该公司陕西省总代理直至平时经营过程中，均不知道该公司构成侵权，亦不知道陕西鑫犇公司所代理销售的润滑油有可能侵权。

在双方的多次沟通中，天津小松公司亦一直从未提及陕西鑫犇公司的代理销售行为可能涉及侵权。

陕西鑫犇公司一直依照天津小松公司的指示进行代理销售，在陕西鑫犇公司知道有侵权可能的时候第一时间就停止了天津小松公司挖掘机纯正油的销售，陕西鑫犇公司从未有过侵权的故意。

二、原审对侵权责任的认定有误，认定赔偿数额无依据。

（一）陕西鑫犇公司不知其所销售的润滑油有侵权嫌疑，但是依据合同从天津小松公司合法取得，故此，陕西鑫犇公司不应当承担赔偿责任。

依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定不应承担赔偿责任。

陕西鑫犇公司不知道销售的是侵权产品，且所进货物均系从天津小松公司处，进货渠道合法，有与天津小松公司有销售代理书、合同为证。

故此，陕西鑫犇公司不应当承担赔偿责任。

（二）原审认定的赔偿数额有误。

陕西鑫犇公司仅销售润滑油四桶，出售价共计1170元，进价共计996元，加上人工费，门店费等经营必须支出，陕西鑫犇公司毫无获利，实际上已经赔本。

原审认定陕西鑫犇公司赔偿数额不符合实际情况，亦无事实依据，应为错误。

（三）原审所依据的法律有误。

判定案件所依法律规定，应当结合案件事实综合认定。

原审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，对陕西鑫犇公司认定责任及赔偿数额，系抛开实际情况，没有依据的认定，根据陕西鑫犇公司前述事实与理由，陕西鑫犇公司不应当承担赔偿责任。

山东源根公司辩称，一、一审判决认定陕西鑫犇公司侵犯了山东源根公司的商标权，属于认定事实正确。

陕西鑫犇公司于2017年12月14日经西安市工商局国际港务区分局核准注册，营业期限自2017年12月14日。

陕西鑫犇公司上诉称其开展经营时间为2018年3月，与事实不符，亦无证据支持。

陕西鑫犇公司知道或者应当知道其销售的涉案润滑油产品侵犯了山东源根公司的第1568184号、第5746002号“小松”商标权。

陕西鑫犇公司为有限公司，注册资本500万元，经营范围包括:润滑油、润滑脂等商品。

陕西鑫犇公司作为销售润滑油的专业公司，在经营销售润滑油时是否存在侵权行为负有注意和审核义务，且陕西鑫犇公司在上诉状中的相关陈述能够证明其在自作门头时，就知道市场上存在“小松”润滑油，也应当知道使用“天津小松润滑油”字样可能涉嫌商标侵权。

结合陕西鑫犇公司注册的系包括润滑油销售等规模较大的有限公司，天津小松公司与其签订销售总代理时，即强调陕西鑫犇公司使用“天津小松润滑油不行，涉嫌侵权”，上述事实能够认定陕西鑫犇公司知道山东源根公司的“小松润滑油”品牌，知道销售的“天津小松润滑油”是侵权产品，且陕西鑫犇公司并未提供其销售的涉案侵权润滑油合法的来源证据。

综上，陕西鑫犇公司销售的涉案侵权润滑油的行为不符合法律规定的免责条件。

二、一审判决陕西鑫犇公司赔偿山东源根公司经济损失2万元于法有据。

陕西鑫犇公司称:仅销售润滑油四桶，出售价共计1170元，进价共计996元，上述数据不能作为认定陕西鑫犇公司销售的全部侵权产品的证据，也不能作为计算陕西鑫犇公司赔偿山东源根公司损失的证据。

由于山东源根公司的损失、陕西鑫犇公司的获利无法确定，也无商标许可使用费作为参考，一审法院根据商标法的规定，酌定判决陕西鑫犇公司赔偿山东源根公司经济损失2万元，符合法律规定。

三、一审判决认定事实清楚，请依法驳回陕西鑫犇公司的无理要求。

一审判决只是依据《中华人民共和国商标法》的规定对陕西鑫犇公司侵权事实及赔偿做出的判决，并没有依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定对陕西鑫犇公司的侵权事实和赔偿责任进行判决。

对于同案天津小松公司，一审判决只是依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，对其故意使用“小松”汉字作为其企业字号的侵权事实进行认定并判决，上述事实在判决书中均有所体现。

综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

天津小松公司述称，对陕西鑫犇公司的上诉请求没有意见。

天津小松公司上诉请求：1.依法撤销一审判决一、二、三项，判令驳回山东源根公司对天津小松公司的诉讼请求;2.一切诉讼费用由山东源根公司承担。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误。

天津小松公司并未侵犯山东源根公司的商标专用权，不存在不正当竞争行为。

山东源根公司恶意诉讼，二审法院应依法驳回其诉讼请求。

（一）天津小松公司依法取得天津市武清区市场和质量监督管理局核准登记的企业名称，一直规范使用公司名称。

产品包装及宣传册印有“天津小松润滑油有限公司”字样，是按照市场通用宣传格式进行排版印刷，产品包装及宣传册均在醒目位置印有注册商标是“松国”，并非“小松”;注册商标下面才是公司名称，并未突出或单独使用“天津小松润滑油有限公司”字样。

作为消费者，完全可以看到产品的注册商标和出品商名称之间的区别，不可能将商品的商标和出品商名称混为一谈，不会使消费者产生混淆。

（二）经陕西鑫犇公司证实，系山东源根公司的代理人赵传华分两次去陕西鑫犇公司购买4桶天津小松公司出品的机油及润滑油，并且诱导陕西鑫犇公司员工在开销货清单时，故意简写成“天津小松润滑油”，骗取山东源根公司侵犯商标权和不正当竞争的证据。

另外，山东源根公司为在原审法院立案，与济宁祥盛经营部恶意串通，虚构在济宁祥盛经营部购买润滑油的事实，以达到其目的。

天津小松公司从未与济宁祥盛经营部有过业务往来，从未销售任何商品给济宁祥盛经营部。

二、一审法院违反我国法律相关规定，未列必须共同诉讼的当事人参加诉讼，没有查明互联网信息侵权行为的责任者，诉讼程序违法。

一审开庭前，天津小松公司提交《追加当事人申请书》，要求一审法院追加北京慧聪建设信息咨询有限公司（以下简称慧聪网）为共同被告，以期查明案件侵权事实，确定真正的侵权责任承担者。

首先，山东源根公司提供的互联网宣传网页不属于天津小松公司网站，慧聪网宣传网页私自进行简称宣传，该网页内容不是天津小松公司提供或援意制作的;其次，天津小松公司从未因慧聪网的宣传网页接到任何订单计划，公司销售业务是通过线下跑市场进行的。

宣传网页作为一种广告形式，在确认商标侵权或不正当竞争侵权的责任主体时，应当根据广告设计的来源来追究相关人员的法律责任。

对此，天津小松公司一审要求将慧聪网追加为共同被告，要求其出庭以便查明侵权事实，但原审法院未予准许。

三、原审法院判决天津小松公司赔偿山东源根公司的经济损失10万元，没有事实及法律依据。

天津小松公司是以中国石化齐鲁分公司为依托，成立于2016年8月1日的一家小公司，目前公司业务尚处于起步阶段。

山东源根公司以保护其商标权为名，骗取、伪造证据恶意诉讼，对天津小松公司痛下黑手。

山东源根公司所谓“损失”只有购买的4桶油总共1170元、公证费及律师费6000元，在山东源根公司未提交相关证据证实其所受实际损失、侵权人获利以及注册商标许可使用等事实证据的前提下，原审法院判令天津小松公司赔偿山东源根公司“经济损失”10万元缺乏依据。

综上所述，请求二审法院依法查明事实，撤销原判、判令驳回山东源根公司的诉讼请求，以维护司法公正。

山东源根公司辩称，一、一审判决认定天津小松公司侵犯了山东源根公司的商标权、在企业名称中使用“小松”字号构成不正当竞争，认定事实正确。

1.天津小松公司在其润滑油外包装上标注“天津小松润滑油有限公司”字样系合理使用企业字号，山东源根公司认为其观点不能成立。

企业字号与商标或驰名商标发生冲突时，法律明确规定，先予登记注册在先的企业字号合理使用企业字号，但是不能突出使用字号。

而本案山东源根公司的两个“小松”商标均注册在先，天津小松公司的企业字号登记在后，根本不存在合理使用字号的情形，天津小松公司的上诉理由不能成立。

2.天津小松公司在慧聪网的网页上介绍自己的润滑油商品时，在多个页次用较大字体标注“小松润滑油”、“天津小松”字样。

在润滑油包装物上标注的“天津小松润滑油有限公司”字体明显大于周边字体，系突出使用。

本案中陕西鑫犇公司在销售涉案产品时，也在销货单上使用“天津小松机油”、“天津小松润滑油”字样。

因山东源根公司的第1568184号、第5746002号“小松”商标均具有较高知名度，天津小松公司在宣传销售润滑油商品时使用“小松润滑油”、“天津小松”足以使消费者对商品来源产生混淆、误认或者认为天津小松公司与山东源根公司存在特定联系，进而侵犯了山东源根公司的商标专用权。

3.天津小松公司与山东源根公司的经营范围均包括“润滑油、润滑脂”，系同行业竞争者，山东源根公司的“小松”商标系“驰名商标”，其润滑油产品联系多年被有关部门授予“知名品牌”等荣誉称号，天津小松公司对此也十分清楚。

天津小松公司在企业名称中故意使用与山东源根公司第5746002号“小松”商标完全相同、使用第1568184号“小松及图”商标中的主要识别部分“小松”汉字故意注册为企业名称并使用，主观上具有恶意竞争的故意，客观上容易使相关公众产生误认、混淆，其行为违反诚实信用原则，属于不正当竞争行为。

天津小松公司的企业字号依法核准注册，不能成为不正当竞争的抗辩理由。

4.赵传华作为（2018）鲁平阴证经字第1062号公证的购买人，按照法定程序在公证人员的监督下购买了涉案润滑油产品，购买过程中从未诱导陕西鑫犇公司在开具销售清单时故意写成“天津小松润滑油”，是陕西鑫犇公司故意写成的“天津小松机油”、“天津小松润滑油”，从而误导消费者，促使他人误认为其销售的润滑油与山东源根公司的“小松”品牌润滑油存在某种联系。

即使本案中济宁祥盛经营部没有直接与天津小松公司有业务联系，但也不排除该经营部可以通过其他渠道购进天津小松公司生产的涉案润滑油再对外进行销售。

二、慧聪网在本案中不是必须共同诉讼当事人，人民法院无需通知其参加本案诉讼。

本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，慧聪网上显示的信息均是指向天津小松公司，且均是对天津小松公司有利的信息，慧聪网上也显示了天津小松公司系该网站的“买卖通会员”。

如果天津小松公司没有在慧聪网上做推广，慧聪网不会无故给天津小松公司做广告宣传，天津小松公司对慧聪网上的内容是明知、认可的。

根据该网站内容也能够认定天津小松公司是侵权行为的实施人，山东源根公司无需起诉慧聪网，法院也无需根据追加慧聪网为本案当事人参与诉讼。

如果天津小松公司认为慧聪网上的内容侵犯了其权益，应当另行起诉慧聪网。

三、一审判决天津小松公司赔偿山东源根公司经济损失10万元，有事实和法律依据。

天津小松公司在上诉状中违背客观事实，无中生有，恶意攻击山东源根公司，人民法院应当予以制止。

1.天津小松公司作为生产型企业，注册资金壹仟万元，不仅侵害了山东源根公司的商标专用权，亦存在不正当竞争行为。

山东源根公司的商标具有较高知名度。

一审判决综合多种客观因素并根据相关法律规定，判决天津小松公司赔偿山东源根公司经济损失10万元，证据确实充分。

2.天津小松公司明知“小松”牌润滑油是山东源根公司的知名品牌，却故意将“小松”二字注册为其企业字号，其目的十分明确，就是为了“傍名牌”，以达到不劳而获。

在山东源根公司起诉后，天津小松公司不仅不反思自己的过错、改正侵权行为，反而对山东源根公司的合法维权行为疯狂抵毁，恶意攻击。

综上，一审判决查明及认定事实清楚，判决正确。

恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

陕西鑫犇公司述称，对天津小松公司的上诉请求没有意见。

济宁祥盛经营部对于陕西鑫犇公司、天津小松公司的上诉均未陈述意见。

山东源根公司向一审法院起诉请求：1.判令陕西鑫犇公司、天津小松公司和济宁祥盛经营部立即停止侵害山东源根公司第1568184号、第5746002号“小松”注册商标专用权的行为；

2.判令天津小松公司立即停止使用含有“小松”字号的企业名称，并立即变更该企业名称；

3.判令天津小松公司在《天津日报》上刊登致歉声明，以消除影响；

4.判令陕西鑫犇公司、天津小松公司和济宁祥盛经营部共同赔偿山东源根公司经济损失50万元；

5.本案诉讼费、保全费、公证费、律师费等均由陕西鑫犇公司、天津小松公司和济宁祥盛经营部承担。

一审法院认定基本事实：山东源根公司成立于2002年12月10日，经营范围为润滑油、润滑脂、添加剂的研发、加工、销售；

机电设备及配件的销售等。

于2003年8月21日通过受让取得第1568184号“小松及图”注册商标专用权，经续展，有效期至2021年5月13日。

2009年11月28日，山东源根公司获准注册了第5746002号“小松”商标，有效期至2019年11月27日。

山东源根公司对上述商标和小松牌润滑油商品进行了多年的广泛宣传和使用，2010年1月15日，国家商标局认定“小松及图”为驰名商标。

2017年8月23日，山东源根公司与山东省嘉祥县公证处的公证人员进行了证据保全，公证处制作了（2017）嘉证内民字第1318号公证书。

2018年6月21日，山东源根公司与山东省平阴县公证处的公证人员在陕西省西安市国际港务区“大明汽配”26号楼“陕西鑫犇工程机械”，购买了“润滑油”二桶，并取得“销货清单”（0005691）一张、“徐世军”名片一张、“天津小松润滑油有限公司”宣传册一本。

公证处制作了（2018）鲁平阴证经字第1062号公证书。

另查明，济宁祥盛经营部成立于2017年9月19日，经营范围为机械配件、润滑油销售。

陕西鑫犇公司成立于2017年12月14日，注册资本500万元，经营范围为工程机械设备、建筑机械设备、农业机械设备；

润滑油、润滑脂、橡胶制品、日用百货的批发与零售等。

天津小松公司成立于2016年8月1日，注册资本1000万元，经营范围为润滑油、润滑脂分装、销售，防冻液、玻璃水销售。

2018年6月15日，陕西鑫犇公司经授权成为天津小松公司挖掘机纯正油陕西省总代理，授权期限为2018年6月15日至2019年6月14日。

一、关于陕西鑫犇公司、天津小松公司和济宁祥盛经营部是否侵害山东源根公司第1568184号、第5746002号注册商标专用权的问题。

一审法院认为，山东源根公司提交的第1568184号商标注册证、续展证明等以及第5746002号商标注册证，能够证实山东源根公司系涉案第1568184号、第5746002号注册商标的合法权利人，能够主张涉案商标的相关权利。

陕西鑫犇公司、天津小松公司的行为侵犯了山东源根公司第1568184号、第5746002号注册商标专用权。

山东源根公司主张济宁祥盛经营部销售侵害其涉案商标权的润滑油，山东源根公司提交了其自行购买的挖掘机纯正油及收款收据，但山东源根公司提交的实物与收款收据上记载的商品名称不一致，在没有其他证据相佐证的情况下，一审法院无法判定收款收据与润滑油实物之间的关联性，因此，一审法院无法认定济宁祥盛经营部销售了涉案侵权产品，山东源根公司对济宁祥盛经营部的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

二、关于天津小松公司使用其企业名称是否构成不正当竞争的问题。

山东源根公司成立于2002年，其提交的证据可以证明涉案商标经过山东源根公司长期、广泛的宣传和使用已具有较高的知名度。

天津小松公司与山东源根公司的经营范围均包含润滑油、润滑脂等，具有同业竞争关系，天津小松公司应当知道“小松”商标的行业知名度，仍在2016年将“小松”字样注册为公司名称，客观上易使相关公众认为两企业之间存在关联关系或对相关产品来源产生误认，导致市场混乱，损害山东源根公司的竞争优势。

天津小松公司的被诉行为对山东源根公司构成不正当竞争。

三、关于天津小松公司、陕西鑫犇公司如何承担民事责任的问题。

一审法院认为，天津小松公司的行为，有的侵害了山东源根公司的涉案商标权，有的构成对山东源根公司的不正当竞争，应当停止商标侵权及不正当竞争，并应赔偿山东源根公司的经济损失。

陕西鑫犇公司作为润滑油销售商，应当知道山东源根公司商标的知名度，仍然销售涉案侵权产品，主观过错明显，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据山东源根公司的诉讼请求和案件具体情况，确定承担停止使用、规范使用等民事责任。

故山东源根公司要求天津小松公司停止在企业名称中使用“小松”文字的诉讼请求，依法予以支持。

天津小松公司主张其被诉行为属于《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定的情形。

本案中，山东源根公司提交了其在2016至2018年获得中国质量检验协会出具的“全国质量信得过产品”等多项荣誉证书，证书中涉及的品牌均包含“小松”商标，山东源根公司提交的2016年、2017年、2018年广告宣传册也可证明其在此前三年间对涉案商标进行了宣传和实际使用。

天津小松公司提出依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款不应承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。

关于涉案侵权赔偿数额的确定问题。

本案中，山东源根公司未提交相关证据证实其所受实际损失、侵权人侵权获利以及注册商标许可使用等事实，故依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定规定，结合侵权行为的情节、类别、影响和山东源根公司为制止侵权行为必然发生相应的合理开支、天津小松公司的经营规模、侵权情节等，酌定天津小松公司赔偿山东源根公司经济损失10万元。

参考陕西鑫犇公司侵权行为的情节、经营规模等因素，酌情确定其赔偿数额为2万元。

关于山东源根公司要求天津小松公司在《天津日报》刊登致歉声明以消除影响的诉讼请求，因山东源根公司未提交证据证明天津小松公司的行为对其商誉造成了影响，对其该项诉讼请求一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第七项、第五十八条、第六十三条第三款、第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天津小松公司、陕西鑫犇公司自判决生效之日起立即停止侵害山东源根公司第1568184号、第5746002号注册商标专用权的行为；

二、天津小松公司自本判决生效之日起三十日内变更企业名称，停止在企业名称中使用“小松”文字；

三、天津小松公司自判决生效之日起十日内，赔偿山东源根公司经济损失10万元；

四、陕西鑫犇公司自判决生效之日起十日内，赔偿山东源根公司经济损失2万元；

五、驳回山东源根公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由天津小松公司负担。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

天津小松公司向法庭提交了四组证据。

证据一、天津小松公司与慧聪网签订的广告合同。

证明目的：天津小松公司没有明确或授意慧聪网突出使用“小松润滑油”字样。

证据二、天津小松公司2017年度企业所得税年度纳税申报表。

证明目的：该公司2017年度经营情况。

证据三、天津小松公司2018年度企业所得税年度纳税申报表。

证明目的：该公司2018年度经营情况。

证据四、天津小松公司2019年度企业所得税年度纳税申报表。

证明目的：该公司2019年度经营情况。

山东源根公司质证认为：对于证据一，其没有异议，但不是本案二审新证据，没有具体的服务内容，但是天津小松公司对慧聪网发布的内容是知道的，对内容是认可的。

对于证据二、证据三和证据四真实性有异议，没有相关部门的确认，也不是本案二审的新证据，不能作为天津小松公司赔偿的计算依据。

陕西鑫犇公司对天津小松公司提交证据无意见。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于证据一，因该证据与本案缺乏关联性，故本院不予采信；

对于证据二、证据三和证据四，因山东源根公司均不予认可，且缺乏其他证据相佐证情况下，对其证明目的，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、陕西鑫犇公司、天津小松公司是否侵犯了山东根源公司的涉案商标专用权。

二、天津小松公司使用其企业名称是否构成对山东源根公司的不正当竞争。

三、本案一审判决确定陕西鑫犇公司、天津小松公司的赔偿数额是否正确。

关于焦点一，首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案一审已经查明被控侵权产品系天津小松公司生产、陕西鑫犇公司销售的挖掘机纯正油，与山东根源公司核定使用在第4类润滑油等商品的第1568184号“小松及图”、第5746002号“小松”注册商标属于类似种类。

且天津小松公司将与涉案商标文字相同的“小松”字样作为企业字号使用，并在被控侵权产品、宣传手册中突出使用“天津小松润滑油有限公司”字样，在其宣传网页中多次使用“天津小松润滑油有限公司”、“天津小松”、“小松润滑油”字样，从一般消费者的认知水平看，足以使其对涉案挖掘机纯正油来源产生混淆或者误认为其与山东根源公司有特定的联系。

故一审法院认定天津小松公司的生产行为、陕西鑫犇公司的销售行为侵犯了山东根源公司的注册商标专用权，应立即停止侵权并无不当。

二审中天津小松公司主张其未明确或授意慧聪网突出使用“小松润滑油”字样，应由慧聪网参与本案诉讼并因其广告设计承担相应法律责任，但因缺乏相关法律依据，故本院不予支持。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

通过上述法律规定，合法来源抗辩需要同时满足销售者无主观过错和被诉侵权产品具有合法来源两项条件，均需要权利人举证证明。

本案中，依据陕西鑫犇公司上诉状中所述在2018年5月5日，天津小松公司指导其制作门头时即提醒其涉案商品有侵犯商标权的嫌疑，基于此其停止了对涉案商品的销售，但本案一审中（2018）鲁平阴证经字第1062号公证书中显示，截止2018年6月21日赵传华购买涉案产品时，陕西鑫犇公司对涉案产品仍在销售，故陕西鑫犇公司作为销售商，其主观上存在过错，因而其并不符合上述合法来源抗辩的法定事由，进而一审法院判定其侵犯了山东根源公司的注册商标专用权并无不当。

再次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中天津小松公司和陕西鑫犇公司未提供足以推翻（2018）鲁平阴证经字第1062号公证书的证据，故一审法院对该公证书予以采信，并无不当。

关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

本案中，一审法院已经查明山东源根公司提交的证据可以证明涉案商标经过其长期、广泛的宣传和使用已具有较高的知名度，天津小松公司与山东源根公司的经营范围均包含润滑油、润滑脂等，为同业竞争关系，且天津小松公司于2016年将“小松”字样注册为其公司名称，均在山东源根公司成立以及涉案商标注册之后，客观上容易导致消费者对涉案两公司产品的来源产生混淆和误认，从而损害山东源根公司正常的市场竞争利益。

据此，一审法院判定天津小松公司的被诉行为对山东源根公司构成不正当竞争，并无不当。

二审中，天津小松公司对此不予认可，但未举证证明，故本院不予支持。

关于焦点三，关于具体的赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，山东源根公司没有证据证明其因天津小松公司、陕西鑫犇公司的侵权行为遭受的实际损失以及天津小松公司、陕西鑫犇公司的侵权获利，一审法院综合山东源根公司涉案注册商标的知名度、天津小松公司、陕西鑫犇公司侵权行为性质和经营期间、规模及山东源根公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素综合考虑，酌定天津小松公司赔偿山东源根公司经济损失10万元、陕西鑫犇公司赔偿山东源根公司经济损失2万元并无不当。

二审中，天津小松公司、陕西鑫犇公司对上数赔偿数额均不予认可，但均未提交有效证据予以佐证，故本院不予支持。

综上所述，陕西鑫犇公司和天津小松公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2600元，由上诉人陕西鑫犇工程机械有限公司负担300元、上诉人天津小松润滑油有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。