广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民再6号再审申请人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区********。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：叶金成，男，1972年12月19日出生，汉族，住广东省吴川市************，系广州市白云区松洲宇胜酒业经营部（已注销）的经营者。

再审申请人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被申请人叶金成侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初6797号民事判决，向本院申请再审。

本院于2019年8月30日作出（2018）粤73民申18号民事裁定提审本案。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

再审申请人中粮公司再审请求：1.依法撤销（2017）粤0111民初6797号民事判决，改判支持中粮公司的一审全部诉讼请求；

2.本案诉讼费由叶金成承担。

事实和理由：一、被诉侵权商品上使用的“金装華夏好漢”标识与中粮公司第81***27号“”商标近似，易使相关公众对被诉侵权商品与中粮公司的产品产生误认和混淆。

二、被诉侵权商品上使用的“HUAXIAHAOHAN”标识与中粮公司第7859361号“HUAXIA”商标近似。

三、被诉侵权商品上使用的长城图案与中粮公司第7**55号、第81***17号、第32***78号、第32***79号、第12***356号长城系列商标构成近似。

四、被诉侵权商品标签同时组合使用上述“金装华夏”“HUAXIA”字样以及长城图案，其攀附中粮公司商誉的恶意明显，极易使相关公众对商品的来源造成混淆，对中粮公司的名誉和信誉造成损害，属于侵犯中粮公司注册商标的行为。

综上，被诉侵权商品使用的标识侵犯中粮公司涉案注册商标专用权，一审法院适用法律错误，请求依法撤销一审判决，支持中粮公司的诉讼请求。

被申请人叶金成答辩称：一、被诉侵权商品具有合法来源，叶金成已于一审诉讼中提交生产商出具的《证明》以及附随单、进货单、进货合同等证据，证明被诉侵权商品来源于生产商烟台市华泰酒业有限公司；

二、被诉侵权商品不构成侵权。

（一）被诉侵权商品上使用“HUAXIAHAOHAN”标识不构成侵权，因为烟台市华泰酒业有限公司享有“华夏好汉”注册商标，被诉“HUAXIAHAOHAN”标识是该注册商标的拼音全称，且未使用在显著位置上。

（二）被诉侵权商品上使用的蓬莱阁图案不构成侵权。

中粮公司涉案第12***356号注册商标已被宣告无效，而被诉商品使用的是通用的蓬莱阁图片，且被诉侵权商品的生产时间早于中粮公司涉案商标的注册时间；

（三）被诉侵权商品上使用“金装华夏好汉”标识不构成侵权，在“华夏好汉”注册商标添加前缀是常用的做法，被诉侵权商品没有突出使用“华夏”或“金装华夏”字样，也未分割使用“金装华夏好汉”标识。

三、广州市白云区松洲宇胜酒业经营部没有侵权的故意。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.广州市白云区松洲宇胜酒业经营部（以下简称为宇胜酒业经营部）立即停止销售侵犯中粮公司第7**55、81***27、81***17、32***78、32***79、12***356、44***9、78***61号注册商标专用权商品的侵权行为；

2.宇胜酒业经营部赔偿中粮公司经济损失及为维权合理开支60000元；

3.宇胜酒业经营部承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明：第70**5号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，该商标在商品国际分类中为第33类：白酒、露酒、葡萄酒。

1985年10月15日，国家工商行政管理局核准该商标受让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司，1989年6月1日，国家工商行政管理局核准该商标变更注册人为天津食品进出口公司，续展有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。

1998年4月28日，国家工商行政管理总局商标局出具核准转让注册商标证明，核准该商标转让注册受让人为中国粮油食品进出口总公司。

2002年1月20日，国家工商行政管理总局商标局出具核准变更商标注册人名义证明，核准该商标变更注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。

2003年1月27日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。

2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人为中粮公司。

2012年9月24日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

第32***78号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。

2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第32***78号商标变更注册人为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第32***78号商标变更注册人为中粮公司。

2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第32***78号商标续展注册，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

第32***79号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日止。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第32****9号商标变更注册人为中粮公司。

2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第32***79号商标续展注册，续展注册有效期至2023年7月20日。

第44***89号“”注册商标的注册人为中国粮油食品（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒。

2008年4月29日，国家工商行政管理局核准该商标变更注册人为中粮公司。

注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日。

第78***61号“HUAXIA”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期限自2011年1月7日至2021年1月6日。

第81***17号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。

第81***27号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒等，注册有效期限自2011年3月28日至2021年3月27日。

第12***356号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加酒、黄酒、烧酒、烈酒（饮料）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（截止），注册有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2005]第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。

中粮公司提交了中粮集团旗下酒业长城、华夏品牌的大事记及品牌荣誉，拟证明长城、华夏系列名牌的知名度。

2016年3月29日，广东省江门市江门公证处根据中粮公司的委托代理人梁锡文的申请，来到位于广东省广州市白云区**********的一间标有“宇胜酒业”招牌的店铺,在公证人员的监督下，梁锡文购买了两瓶红葡萄酒，并取得“收据”一张及“伍美玲”名片一张。

公证人员对所购得的商品及单据进行拍照并封存。

2016年7月1日，广东省江门市江门公证处出具（2016）粤江江门第16684号公证书，证明公证书附件照片与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。

公证书附件中收据显示：今收到金装两支30元，单位盖章处有“广州市白云区松洲宇胜酒业经营部财务专用章”盖章，名片显示：广州宇胜酒业，伍美玲，地址广州市白云区*******************。

经查验，公证封存实物密封完好。

经当庭开拆，公证封存实物有两瓶本案被诉侵权商品金装华夏好汉葡萄酒，中粮公司表示两瓶被诉侵权商品的瓶身正面使用华夏拼音与其第7859361号注册商标构成近似，瓶身正面及背面使用的金装华夏字样与其第81***27号、第44***89号注册商标构成近似，正面标签上的长城图案与其第7**55号、第8****17号、第32***78号、第32***79号、第12****56号注册商标构成相似。

中粮公司主张经济损失及合理开支人民币60000元，提交了律师费发票一张，但并未提交公证费发票。

宇航酒业经营部为证实其具有合法来源提交了以下证据材料：烟台市华泰酒业有限公司的营业执照，经营范围为加工灌装葡萄酒及果酒；

全国工业产品生产许可证，产品名称葡萄酒及果酒，有效期至2018年4月2日；

第68***95号注册商标“”的注册人为烟台市华泰酒业有限公司，核定使用商品类别为第33类，注册有效期至2020年4月27日；

华夏好汉干红葡萄的检验报告，检验结论为所检验项目符合标准规定；

烟台市华泰酒业有限公司与宇航酒业经营部就华夏好汉干红葡萄酒指定产品的区域经销合同书；

盖有烟台市华泰酒业有限公司公章的出货单，单据显示客户名称为宇航酒业经营部，货物名称为华夏好汉92产区葡萄酒、华夏好汉98产区葡萄酒；

盖有烟台市华泰酒业有限公司公章的收据，显示缴款单位宇胜酒业经营部收款方式壹佰元整，收款事由购买金装华夏好汉葡萄酒货款；

盖有烟台市华泰酒业有限公司公章的酒类流通附随单，显示品名华夏好汉92红葡萄酒，1箱，单价60元，金额60元，显示品名华夏好汉98葡萄酒，1箱，单价40元，金额40元。

中粮公司对除营业执照以外的所有证据均不认可，认为酒类流通随附单无生产批号及批次，无法证明被诉侵权商品与流通随附单上的产品是一致的，宇胜酒业经营部亦未提交发票证明其进货行为。

另查：宇胜酒业经营部，成立日期为2007年7月11日，核准日期为2014年6月10日，经营范围为零售业。

一审法院认为，中粮公司作为第70**5号“”、第32***78号“”、第32***79号“”、第44***89号“”、第78***61号“HUAXIA”、第81***17号“”、第81***27号“”、第1****356号“”注册商标的专用权人，享有该注册商标的专用权，该注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

关于宇航酒业经营部是否销售被诉侵权商品的问题。

中粮公司的委托代理人从涉案店铺内购买被诉侵权商品的行为经过公证人员的公证，公证书记载的购买被诉侵权商品的店铺地址和名称，均与宇航酒业经营部工商基本信息上记载的名称和地址基本一致，宇航酒业经营部亦当庭表示被诉侵权商品确系其销售的，故一审法院对被诉侵权商品是宇航酒业经营部所销售的事实予以确认。

关于宇航酒业经营部销售被诉侵权商品的行为是否侵犯了中粮公司享有的注册商标专用权的问题，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，商标近似是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源于注册商标的商品有特定的联系。

本案中，中粮公司享有的第70***号“”、第32***78号“”、第32***79号“”、第44***89号“”、第78****1号“HUAXIA”、第813***7号“”、第815***7号“”、第12****56号“”注册商标与烟台华泰酒业有限公司享有第68****5号“”注册商标的核定使用商品类别均为第33类。

公证封存的两件被诉侵权商品，正面标签顶部均有横排“HUAXIAHAOHAN”；

中部为塔楼、房屋、树木及城墙的组合型图案，图案右下角有一圆形标签，显示“HUAXIAHAOHAN”“”“烟台产区”；

底部有“”及“烟台市华泰酒业有限公司”字样。

被诉侵权商品标签底部在第68***95号“”注册商标前虽使用了“金装”字样，但并未割裂使用第68***95号“”注册商标，故意将“金装”和“华夏”强行组合使用，相反的“”与“金装”分别使用了不同字体，与中粮公司的第44***89号“”、第81***27号“”注册商标的字体亦不一致，整体上不构成近似；

被诉侵权商品标签上使用“HUAXIAHAOHAN”是第68***95号“”注册商标的文字拼音，在被诉侵权商品标签中结合第68****5号“”注册商标一同使用，整体上与第78****1号“HUAXIA”注册商标不够成相似，故不构成对中粮公司享有的第78****1号“HUAXIA”、第44****9号“”、第81****7号“”注册商标专用权的侵犯。

被诉侵权商品标签上的图案由塔楼、房屋、树木、城墙及圆形标签组成。

图案主要部分与山东省烟台市的蓬莱阁景观基本一致，相比第7**55号“”、第32***78号“”、第32***79号“”、第81***17号“”商标的长城图案具有明显差别，又被诉侵权商品的标签上无“长城”或与其有关的文字或图案，相关公众不会将被诉侵权商品与中粮公司的上述长城系列商标的商品产生混淆，故不构成对中粮公司享有的第7**55号“”、第32***78号“”、第32***79号“”、第81***17号“”注册商标专用权的侵犯。

相比被诉侵权商品标签整体图案与中粮公司第12***356号“”注册商标多了带有第68***95号“”注册商标的圆形标签，少了“长城”字样，故整体上具有明显差别。

由于中粮公司享有的第1****356号商标于2014年8月才注册，没证据证实该商标具有较高知名度，同时被诉侵权商品标签上在显著位置上使用了第685**95号“”注册商标及文字拼音字样，相关公众不会对被诉侵权商品的来源产生误认或认为与有第12****56号“”注册商标的商品有特定的联系，故不构成对中粮公司享有的第12****56号“”注册商标专用权的侵犯。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年8月16日作出判决：驳回中粮公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费1300元，由中粮公司负担。

中粮公司不服一审判决，于2017年8月29日向本院提起上诉。

因中粮公司未按期缴纳二审案件受理费，本院于2017年11月30日作出民事裁定，按中粮公司自动撤回上诉处理。

再审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

再审期间，中粮公司提交以下证据：1.民事判决共7份，拟证明案外人在葡萄酒商品上使用与本案被诉侵权标识相同的图案，已被认定为侵犯中粮公司商标权。

2.《关于第5***958号图形商标驳回复审决定书》及该商标的详细信息截图、《关于第7**2552号图形商标驳回复审决定书》及该商标的详细信息截图、第8****93号《商标驳回通知书》及该商标的详细信息截图各1份，拟证明案外人就本案被诉侵权图案近似的标识申请注册商标，均因与中粮公司第****779号、第1****77号商标近似被驳回。

3.2016年10月26日的《关于第12***356号“长城及图”商标无效宣告请求裁定书》1份，拟证明中粮公司涉案第12***356号注册商标处于有效状态。

该裁定书载有“争议商标由汉字长城及图形组合而成，对此类图文组合商标，文字通常是相关公众对商标进行记忆、识别的主要认读部分”，并认定申请人无效宣告理由不成立。

叶金成认为上述证据均与本案无关联。

叶金成为证明其不侵权抗辩，另提交以下证据：1.第16****8号“华夏好汉及图”商标注册证，拟证明被诉侵权商品上使用的“华夏好汉”标识不构成侵权。

该商标注册证上载明的注册人为烟台市华泰酒业有限公司。

2.烟台蓬莱阁景区图片打印件1张，拟证明被诉标识中的图案不侵权，被诉图案是葡萄酒行业通用的烟台蓬莱阁景区图。

3.第12***356号商标查询信息网页打印件，拟证明第12***356号注册商标被宣告无效。

该打印件载明，2016年11月10日，第12***356号商标处于“无效宣告等待实审裁文发文”状态。

4.广东省广州市海珠区人民法院民事裁定1份、民事判决2份，拟证明另案被诉侵权商品与本案侵权商品相同，但上述文书中均认定被诉商品并未侵犯中粮公司商标权。

5.《行政处罚告知书》《起诉书》，拟证明销售被诉商品的行为已经被工商部门查处，中粮公司提起本案属于重复诉讼。

中粮公司认为，上述证据均与本案无关联性。

经查，一审判决所述被诉商品销售者为“宇航酒业经营部”不当，应为“宇胜酒业经营部”，本院予以纠正。

另查，宇胜酒业经营部已于2017年8月21日核准注销。

被诉侵权商品瓶身正面、背面标贴均载有“烟台市华泰酒业有限公司”“净含量：750ml”等字样（见附图）。

叶金成于一审诉讼中提交的《蓬莱市******检验报告》载明，产品名称为“华夏好汉干红葡萄酒”，规格型号为“750ml”，商标为“华夏好汉”，委托单位为“烟台市华泰酒业有限公司”；

《区域经销合同书》所附产品列表中载明，产品名称包括“华夏好汉烟台92产区”“华夏好汉烟台98产区”；

烟台市华泰酒业有限公司于2017年7月4日向出具《证明》称，证明所附图片中两瓶红酒为该公司生产并销售给宇胜酒业经营部，该公司向宇胜酒业经营部提供了营业执照、全国工业产品生产许可证、商标注册证、检验报告、出货单、酒类流通附随单、收据。

再查，（2019）粤73民终2613号民事判决为本院生效判决，其中查明：中粮公司于2010年3月19日在第33类“酒”商品申请注册图形商标“”，注册申请号为第81***10号。

国家工商行政管理总局商标局于2012年11月12日作出（2012）商标异字第6***1号《“图形”商标异议裁定书》认定：中粮公司第81***10号蓬莱阁图形商标与蓬莱华夏葡萄酒业有限公司在类似商品上在先注册的“华夏滇品及图”商标构成近似，故第8136110号蓬莱阁图形商标不予核准注册。

本院再审认为：根据再审申请人的再审请求、被申请人答辩意见及本案证据，本案的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否侵犯中粮公司涉案注册商标专用权；

二、叶金成主张的合法来源是否成立；

三、如构成侵权，则侵权责任如何确定。

一、关于被诉侵权商品是否侵犯中粮公司涉案注册商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品均为葡萄酒，属于同类商品，而被诉侵权标识与涉案注册商标均不相同，故判断被诉侵权商品是否构成侵权，需先认定被诉侵权标识与涉案注册商标是否近似，并容易导致相关公众混淆。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权图案及标识与中粮公司涉案注册商标是否构成近似的问题，本院具体分析如下：（一）被诉侵权图案与中粮公司涉案注册商标是否近似中粮公司第***55号“”注册商标为组合商标，其构成要素包括中文文字、英文文字及圆框内的长城及烽火台图形；

第1***7356号“”注册商标为组合商标，其构成要素包括中文文字、蓬莱阁图形；

第3***778号“”注册商标、第3***779号“”注册商标、第8***217号“”注册商标均为图形商标，上述商标中图形的显著部分均包括蜿蜒长城、烽火台及瞭望口，但其长城的构图、蜿蜒走向及弧度、城墙的长短、烽火台的远近位置及大小等要素均不相同，亦即就上述商标的显著部分而言，各不相同。

因此，被诉侵权图案是否与上述商标构成近似，应逐一进行比对：1.将被诉侵权图案与第7**55号注册商标相比对，第7***5号“”商标的显著部分为其上中下结构的构图、中文文字“长城牌”及圆框内的长城及烽火台图形，其中长城呈“之”字形且由商标图形的下端末延伸至上端末，每段长城弯折处有一烽火台，前后共三个烽火台。

被诉侵权图案构图近处为单层墙体，因其较短而未形成“之”字形城墙，墙上仅有一较小屋檐而无烽火台，构图远处为一高一矮的两座相邻塔阁。

综合考虑第7***5号商标的显著部分及被诉图案的构图，应当认定被诉侵权图案与第70855号注册商标区别较大，一审判决认定两者区别明显、未致导致混淆并无不当，本院予以维持。

2.将被诉侵权图案与第12****56号注册商标相比对，第1****356号“”注册商标由“长城”文字与蓬莱阁图形组成，因图文组合商标中的文字通常是相关公众对商标进行记忆、识别的主要认读部分，且1****356号“”商标中的图形部分与中粮公司第8***110号图形商标“”近似度高，而（2012）商标异字第***41号《“图形”商标异议裁定书》已认定，中粮公司第8***110号图形商标“”与在先商标构成近似，不予核准注册，故综合上述事实，应认定1***7356号“”组合商标的显著性主要在于“长城”文字及文字与图形的结合，而其中的图形非其显著性部分。

因被诉侵权图案未使用“长城”文字或其与图形的结合，故一审判决认定被诉侵权图案与1***7356号“”商标整体明显区别并无不当，本院予以维持。

3.将被诉侵权图案与第3***778号注册商标相比对，第3***778号“”商标中的长城自近而远蜿蜒，呈两首尾相连的“S”形且由整体图形的下端末延伸至上端末，每段长城弯折处有一烽火台，前后共三个烽火台。

被诉侵权图案构图近处为单层墙体，且未形成“S”形城墙，墙上仅有一较小屋檐而无烽火台，构图远处为一高一矮的两座相邻塔阁。

由此可见，被诉侵权图案与第3***778号注册商标区别较大，一审判决认定两者区别明显、未致构成混淆并无不当，本院予以维持。

4.将被诉侵权图案与第3***779号注册商标相比对，第3***779号“”商标中的长城自近而远蜿蜒，呈“S”形且由商标图案的下端末延伸至上端末，长城弯折处有一烽火台，前后共三个烽火台。

被诉侵权图案构图近处为单层墙体，且未形成“S”形城墙，墙上仅有一较小屋檐而无烽火台，构图远处为一高一矮的两座相邻塔阁。

可见，被诉侵权图案与第3***779号注册商标区别较大，一审判决认定两者区别明显、未致构成混淆并无不当，本院予以维持。

5.将被诉侵权图案与第81****7号注册商标相比对，第8***217号“”商标中的长城自近而远由商标图案的下端末延伸至上端末，每段长城弯折处设计有一烽火台，前后共五个烽火台，由近至远的第二个烽火台处长城分别向左右两侧延伸。

被诉侵权图案构图近处为单层墙体，且未形成“S”形城墙，墙上仅有一较小屋檐而无烽火台，构图远处为一高一矮的两座相邻塔阁。

可见，被诉侵权图案与第8****17号注册商标区别较大，一审判决认定两者区别明显、未致构成混淆并无不当，本院予以维持。

（二）被诉侵权标贴中的“HUAXIAHAOHAN”标识与中粮公司涉案第7****61号“HUAXIA”注册商标是否近似被诉侵权商品上使用的“HUAXIAHAOHAN”标识，系烟台市华泰酒业有限公司第6****95号“”注册商标中文字的拼音，“HUAXIAHAOHAN”标识整体较长、所使用的字母较多且各字母大小一致，因被诉商品上并未拆分或突出使用“HUAXIA”，现有证据不足以证实该标识的使用容易导致消费者混淆，一审判决认定该标识与第7****61号“HUAXIA”商标不构成近似并无不当，本院予以维持。

（三）被诉侵权标贴中的“”标识与中粮公司涉案第81****7号“”、第44****9号“”注册商标是否近似虽“”是烟台市华泰酒业有限公司第6****95号注册商标，但在被诉侵权商品上并未规范使用“”商标，而是将该商标与“金装”组合使用，导致被诉侵权标识“”中的“金装華夏”4字，与中粮公司第8****27号“”商标的文字、读音、字形均近似，两者整体近似度高，容易导致消费者误认。

一审判决认定两者不近似，属认定不当，本院对此予以纠正。

因被诉侵权商品上的“”标识并未突出使用“華夏”二字，且其字形与中粮公司的“”商标区别较大，而且“”四字与烟台市华泰酒业有限公司第6****95号注册商标一致，故一审判决认定被诉侵权标识“”与第4****89号“”注册商标不构成近似并无不当，本院予以维持。

二、关于叶金成主张的合法来源是否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”据此，销售者合法来源抗辩成立应当满足两个条件：一是销售者客观上能证明其销售的商品来源合法；

二是销售者主观上不知道该商品侵权。

（一）本案中，应认定叶金成已举证证实被诉侵权商品的来源合法。

1、被诉侵权商品上标明生产商为烟台市华泰酒业有限公司；

2、烟台华泰酒业有限公司出具的《证明》确认其向叶金成销售被诉侵权商品的事实；

3、叶金成于一审诉讼中提交的区域经销合同书、出货单、收据以及酒类流通附随单，所记载的日期、商品名称、规格、单价、数量及金额等具体项目均可相互印证被诉商品的进货来源，且均加盖有“烟台市华泰酒业有限公司”公章，可证明被诉侵权商品是通过正常渠道购买；

4、相比销售价格而言，被诉侵权商品的进货价格合理，中粮公司也未能举证证实被诉商品的进货价格远低于一般市场价格。

综合上述事实，可认定叶金成关于被诉侵权商品的来源合法的主张。

（二）叶金成所举证据可证实其已尽到合理审查注意义务，主观上不存在过错。

叶金成作为个体经营者，其对商品标识是否侵犯他人权利的相关认知能力应当与其经营规模与经营能力相匹配，其已提交了“烟台市华泰酒业有限公司”的营业执照、全国工业产品生产许可证、检验报告、商标注册证，证实其就涉案被诉侵权商品已审查了供货商资质、商品质量、商标使用等，且被诉侵权商品外观上各类信息标注正规、齐全。

因此，叶金成所经营的宇胜酒业经营部应认定已尽审慎义务，主观上无过错。

综上，叶金成关于被诉侵权商品具有合法来源的抗辩理由成立，本院予以采纳。

三、关于侵权责任的问题关于停止侵权。

中粮公司诉请宇胜酒业经营部停止销售被诉商品，因宇胜酒业经营部已注销，中粮公司未能证实叶金成作为该个体工商户的经营者仍有销售被诉侵权商品的行为，故对中粮公司关于停止销售的诉请无需处理。

关于赔偿责任。

由于叶金成的合法来源抗辩成立，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，叶金成无需承担赔偿损失的民事责任。

但是，侵权人应赔偿的经济损失与权利人为制止侵权所支付的合理开支具有不同的法律属性，宇胜酒业经营部销售被诉商品的行为确已构成商标侵权，中粮公司有权要求叶金成支付为制止侵权行为的合理开支。

结合考虑中粮公司所提交律师费发票、其确有委托代理律师出庭参加诉讼的事实，以及其为公证购买被诉商品支出实际费用等情况，本院酌定叶金成向中粮公司支付为制止侵权的合理开支5000元。

诉请超过部分，本院不予支持。

综上所述，申请人中粮公司的再审请求部分成立，本院予以支持；

一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法（2013修正）》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初6797号民事判决；

二、叶金成于本判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团有限公司支付为制止侵权行为的合理开支5000元；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元，由中粮集团有限公司负担596元，叶金成负担704元；

再审案件受理费1300元，由中粮集团有限公司负担596元，叶金成负担704元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

本判决为终审判决。