广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1330号上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市。

法定代表人：张永杰，董事长。

委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闵霞，广东朗乾律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东超业互联网科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：梅涛，总经理。

上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花卫厨公司）因与上诉人广东超业互联网科技有限公司（以下简称超业公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初11271号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

樱花卫厨公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项，改判为：判令超业公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿樱花卫厨公司经济损失及维权合理费用人民币50万元；

2.本案一审、二审诉讼费用由超业公司承担。

事实和理由：一、涉案店铺的支付宝交易记录显示：包含“樱花”文字的商品名称的侵权链接商品的交易成功金额为52555534.21元。

即使按照2.5%的利润率计算，超业公司的获利也超过了130万元。

二、涉案淘宝店铺以包含“樱花”文字的商品名称及宝贝详情销售的空调产品，与樱花卫厨公司生产的是类似商品，容易使消费者混淆为樱花卫厨公司生产的产品或关联公司的产品，樱花卫厨公司在一审已提供了涉案店铺的买家评论截图，证明已造成消费者误认，且差评率高，严重影响了“樱花”的商标声誉。

超业公司辩称，没有意见。

超业公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回樱花卫厨公司的全部诉讼请求；

2.樱花卫厨公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院认定超业公司销售的空调产品与樱花卫厨公司涉案商标核定使用的厨卫电器产品构成类似商品，属于认定事实错误。

樱花卫厨公司一审并未提供任何证据证明其涉案商标下的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面与涉案空调商品为类似商品。

一审法院未从两者的功能用途、销售渠道、消费对象进行实体审查，超业公司的商品是厨房生活电器以及卫浴洗浴用品，而空调商品用于调节空气温度以及净化空气，两者消费对象完全不同，樱花卫厨公司的消费对象中没有空调产品消费者。

二者的销售渠道也不同，从樱花卫厨公司向一审法院提交的“保某网”取证过程可确知，消费者不是通过搜索“樱花”找到涉案店铺，而是通过店铺名“广东某电器”搜索到涉案店铺。

在淘宝网等电商平台上的商品分类中“冰箱、空调、洗衣机”为一类，“厨房电器、生活电器”为一类，消费者如想购买空调商品，直接点击“冰箱、空调、洗衣机”中的“空调”就可搜索到各品牌不同厂家的空调商品，无需进入“厨房电器、生活电器”销售渠道。

虽然涉案商品与樱花卫厨公司的商品在商标注册分类上均是第11类家用电器，但根据《类似商品与服务区分表-2017(基于尼斯分类-11版)》第11类特别注释1：本类似群各部分之间商品不类似，涉案空调商品属于[1106]与樱花卫厨公司涉案商标下的商品[1104][1109]不是类似商品。

且樱花卫厨公司没有提交证据证明其商标已经在空调行业内在先具有一定知名度，也没有证据证明该商标下的商品与涉案空调商品为类似商品上在先使用并已产生一定影响，从樱花卫厨公司向一审法院提交的证据可确定两涉案商标近三年没有实际使用。

樱花卫厨公司向一审法院提交的几份判决书证明第1209675号商标在排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上驰名均是十五年前的审计报告和销售凭证，并未证明近五年涉案商标有实际使用的审计报告和销售凭证等。

一审法院认定涉案商品与樱花卫厨公司注册商标核定使用的厨卫电器产品构成类似商品，属于事实认定错误。

二、一审法院认定超业公司在涉案店铺的商品名称、宝贝详情、背景图片中使用了“樱花”文字用于广告宣传的行为，构成商标性使用，侵犯樱花卫厨公司的商标专用权，属于认定事实和适用法律错误。

超业公司是经厂家正规、合法授权销售涉案商品，是根据涉案商品的外包装上的商品名称“樱花空调”以及厂家开盘会上提供的涉案商品价格表上的品牌属性“樱花”上架于涉案店铺，没有超出厂家提供的授权使用范围。

如果构成侵权行为，也应是厂家的生产行为与销售行为侵犯了两涉案注册商标。

超业公司已向一审法院提交了涉案商品合法来源证据，且樱花卫厨公司在提起本案诉讼时并未有证据证明超业公司存在主观恶意，故意侵犯樱花卫厨公司的两涉案商标。

根据商标局公开登记注册的第11类家用电器，含有“樱花”注册商标有28家，含有“樱花”商号登记的企业有6家，樱花卫厨公司并无排他独占使用“樱花”二字的权利，更无权禁止他人的商品名称用企业字号命名，涉案商品的商标持有人为宁波某节能科技有限公司（以下简称某节能公司），涉案商品以“樱花”企业字号命名商品名称，涉案店铺使用“樱花”文字是合理使用。

正如前述，樱花卫厨公司商标“樱花”不具有唯一性，存在众多“樱花”商号与众多“樱花”商标，消费者并不会认为涉案商品唯一来源是樱花卫厨公司，也就是不能证明涉案店铺上使用“樱花”文字的行为一定是侵犯了樱花卫厨公司的商标，而不是其他人的第11类“樱花”注册商标。

且第1209675号是组合商标，构成近似商标的条件是必须两组合落在其范围内，一审法院仅以“樱花”文字便认定涉案店铺使用与樱花卫厨公司注册商标相同或者近似的商标用于广告宣传的行为构成商标侵权，属于法律适用错误。

三、一审法院未尽到审查义务，没有对樱花卫厨公司两涉案商标近三年内是否实际使用进行审查，以及没有对超业公司销售行为是否具有主观故意、是否属于合法取得并说明提供者的这一重要案件事实和抗辩理由进行审查，就错误的认定超业公司构成侵害商标权，判决超业公司承担巨额赔偿责任，属于程序错误。

超业公司按厂家提供的商品名称“樱花空调”使用在涉案店铺上的行为是销售行为，根据商标法第六十四条、商标法实施条例第七十九条的规定，超业公司在一审中提出了抗辩理由。

对涉案商标近三年内是否有实际使用，一审法院应尽基本审查义务。

超业公司已向一审法院提交了涉案商品来源，作为普通销售商已尽基本审查注意义务。

樱花卫厨公司向一审法院提交的2019年7月10日对涉案店铺取证的认证证书，证明超业公司仍在使用“樱花”，一审法院未对该证据进行审查，就认定超业公司有侵权恶意。

事实是超业公司涉案店铺已下架“樱花空调”，背景图片以及销售的商品为“樱花蝶”空调，商品名称、宝贝详情等所使用的是“樱花蝶”，非“樱花”，樱花卫厨公司在证明内容上故意写成“樱花”，以此证明超业公司的主观恶意。

“樱花蝶”商标不属于樱花卫厨公司持有，该商标已由案外人持有，且超业公司已向一审法院提交了“樱花蝶CherryButterfly”商标注册证，樱花卫厨公司没有权利主张“樱花蝶”商标权。

鉴于此，超业公司在本案中不具有侵权故意，销售产品具有合法来源，不构成侵权，不应承担赔偿责任。

四、一审法院判决超业公司赔偿220000元有悖公平，明显过高。

樱花卫厨公司没有生产、销售空调产品，没有实际损失，不影响其业务收入。

且樱花卫厨公司也未向一审法院提交因维权而支出的合理费用损失证据。

樱花卫厨公司未提交证据证明近三年内两涉案商标有实际使用，也没有证据证明两涉案商标在市场价值、市场占有份额等方面具有一定的市场知名度。

不能简单地以相关公众可能产生与樱花卫厨公司商标存在联系或容易造成混淆，而代替樱花卫厨公司对自身受到损害的证明责任。

一审法院根据樱花卫厨公司的起诉金额的比例判决超业公司赔偿220000元没有法律依据。

樱花卫厨公司辩称，一、空调与厨卫电器产品属于类似商品。

空调与厨卫电器均为家用电器，在淘宝等电商平台同属生活厨电分类，两者消费者群体一致，销售渠道和生产部门多有重合，构成类似商品。

二、超业公司在商品名称中使用“樱花”文字，构成商标性使用，不具有合法授权。

超业公司在淘宝店铺商品名称中使用“樱花”文字宣传销售空调商品，消费者在以“樱花”作为品牌关键字搜索时，超业公司的空调商品得以出现在搜索结果列表，容易使消费者误认为是与樱花卫厨公司“樱花”品牌有关联的产品，构成商标性使用，侵害了樱花卫厨公司涉案商标专用权。

超业公司提供的“图形及CHEBLO”商标使用授权书和商标证复印件，已经清楚载明该商标不含“樱花”文字，因此，超业公司应当知道在广告宣传中使用“樱花”不具有合法授权，主观上具有恶意。

三、涉案第8574249号商标在樱花卫厨公司淘宝及京东店铺的店铺名称、商品名称中均有使用。

涉案第1209675号商标在樱花卫厨公司的产品和宣传资料中均有使用，并在多个案件中获得个案驰名商标认定。

四、一审法院判决超业公司赔樱花卫厨公司22万元，明显畸低。

樱花卫厨公司持有的第8574249号属于文字商标。

“樱花”既是樱花卫厨公司的商标文字也是字号，具有很高的知名度，根据超业公司淘宝网店的支付宝账户明细，交易起始时间自2017年12月20日起至2019年6月17日止，商品名称包含“樱花”文字、交易状态为交易成功结束的交易金额合计52555534.21元，即使按照2.5%的利润率计算，超业公司的获利也超过130万元，且侵权时间长，一审法院仅判决22万元，难以达到惩戒目的。

樱花卫厨公司向一审法院起诉请求：1.超业公司停止侵害樱花卫厨公司第1209675号、第8574249号注册商标，停止在淘宝网店铺空调产品的商品名称中，使用“樱花”文字；

2.超业公司就其商标侵权行为，赔偿樱花卫厨公司经济损失及维权合理支出人民币80万元。

一审法院认定事实：（一）樱花卫厨公司成立于1994年4月12日，系一家从事家用厨卫电器制造业的股份有限公司。

1998年9月21日，某樱花股份有限公司经国家工商行政管理局商标局核准，依法注册取得第1209675号“”商标，该商标核定使用商品为11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，注册有效期限自1998年9月21日起至2008年9月20日。

2008年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209675号商标转让给樱花卫厨（中国）有限公司。

后经国家工商行政管理总局商标局两次核准续展该商标有效期至2028年9月20日。

2008年11月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209675号商标的注册人名义变更为樱花卫厨公司。

2011年8月28日，樱花卫厨公司经国家工商行政管理局商标局核准，依法注册取得第8574249号注册商标“”，该商标核定使用商品范围为第11类燃气热水器、电热水器、煤气灶、厨房用抽油烟机、浴霸、水龙头、水槽、消毒碗柜、太阳能热水器、空气能热水器、空气加热器、换气扇、风扇(空气调节)、排气风扇、消毒设备、微波炉、饮水机、干燥设备。

注册有效期限自2011年8月28日起至2021年8月27日。

2012年1月11日，国家行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2012]第00115号《关于第3286109号“樱花SAKURA及图”商标异议复审裁定书》，裁定书中认定樱花卫厨公司第1209675号商标为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。

2019年5月10日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终1241号行政判决书，判决书中认定樱花卫厨公司第1209675号商标在诉争商标申请日（2011年12月13日）之前在“排油烟机、电热水器”商品上已经达到驰名的程度。

樱花卫厨公司持有的第1209675号商标分别于2003年、2006年、2009年被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，每次有效期三年。

2012年，樱花卫厨公司持有的第8574244号商标被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，有效期三年。

2013年，樱花卫厨公司持有的第1209676号商标、第8574244号商标被苏州市人民政府认定为苏州市知名商标，有效期三年。

国家质量监督检验检疫总局分别于2002、2005年给樱花卫厨公司生产的樱花牌系列吸油烟机颁发《产品质量免检证书》，每次有效期三年。

国家质量监督检验检疫总局分别于2002、2005年认定樱花卫厨公司生产的樱花牌燃气热水器为中国名牌产品，每次有效期三年。

（二）2019年3月28日，樱花卫厨公司以可信时间戳认证的方式，对浏览淘宝网掌柜名为“广东某电器”网店网页所录制的视频文件进行认证。

视频文件以及视频截图显示：超业公司超业公司在淘宝平台开设店铺，在空调产品的商品名称及宝贝详情中使用“樱花”文字。

在“宝贝排行榜”中显示其中一款售价为1799元的空调挂机已售出738件。

2019年7月10日，在樱花卫厨公司起诉后，超业公司超业公司仍然在涉案淘宝店铺的空调产品中使用“樱花”文字进行宣传。

一审法院依樱花卫厨公司申请，向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了“广东某电器”网店的交易记录，交易起始时间自2017年12月20日起至2019年6月17日止，商品名称包含“樱花”文字、交易状态为交易成功结束的交易金额合计为52,555,534.21元，其中包含“樱花蝶”文字的交易金额合计为8,915,791.65元。

2016年至2018年间，在“房天下网”、“土巴兔网”、“艾肯家电网”、“百度知道”平台刊登的文章或问答中，显示消费者将“樱花空调”混淆为樱花卫厨公司生产或与樱花卫厨公司有关联。

（三）其他事实淘宝网掌柜名为“广东某电器”的网店的公司名称为广东超业互联网科技有限公司，为本案被告，于2017年9月29日成立，注册资本为1000万元人民币，经营范围为互联网技术研发；

计算机技术服务；

销售、网上销售：电子产品、家用电器等。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

一审法院结合樱花卫厨公司的指控，对双方争议作如下评述：一、超业公司销售的空调产品与樱花卫厨公司涉案商标核定使用的厨卫电器产品是否构成类似商品根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

空调与厨卫电器产品均属于第11类，均为家用电器产品，两者的消费群体、销售渠道相同，因此，一审法院认定两者构成类似商品。

二、超业公司是否存在侵害樱花卫厨公司涉案第1209675号、第8574249号注册商标的行为超业公司在淘宝店铺空调产品的商品名称及宝贝详情中使用了“樱花”的文字。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”据此，超业公司上述使用行为属于将“樱花”文字用于广告宣传的行为，构成商标性使用。

“樱花”文字是樱花卫厨公司涉案第1209675号的显著识别部分，因此，超业公司使用的“樱花”文字与该商标构成近似。

涉案第8574249号商标属于文字商标，与超业公司使用的“樱花”文字相同，字体无明显差异。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第五十七条第一款第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”据此，一审法院认定超业公司在淘宝网店使用“樱花”文字的行为，属于未经许可在类似商品上使用与樱花卫厨公司注册商标相同或者近似的商标、用于广告宣传的行为，已构成对樱花卫厨公司涉案第1209675号、第8574249号注册商标的侵害。

三、超业公司应承担的民事责任问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

樱花卫厨公司据此要求超业公司停止侵权及赔偿损失，理由充分，一审法院应予以支持。

关于本案赔偿数额的确定问题。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，因当事人对樱花卫厨公司因商标侵权行为所受到的损失和超业公司因商标侵权行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑超业公司侵权行为的性质和主观过错程度、侵权期间、侵权后果的情节，以及樱花卫厨公司为制止侵权行为的合理费用等因素，一审法院酌定超业公司赔偿樱花卫厨公司经济损失及维权合理开支共计220000元。

樱花卫厨公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第三条第一款、第四十八条、第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、超业公司自判决生效之日起立即停止侵害樱花卫厨公司第1209675号、第8574249号注册商标，即立即停止在其淘宝店铺空调产品的商品名称中使用“樱花”文字的行为；

二、超业公司自判决生效之日起十日内赔偿樱花卫厨公司经济损失220000元(已包含樱花卫厨公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用)；

三、驳回樱花卫厨公司的其他诉讼请求。

如果超业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11800元、财产保全费4520元，合共16320元，由樱花卫厨公司负担7000元，超业公司负担9320元。

经审查，本院确认一审法院认定的事实。

另查明，樱花卫厨公司在淘宝网站上使用了“樱花”标识。

超业公司二审主张涉案淘宝店铺已经没有经营，樱花卫厨公司对此予以确认。

本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：超业公司的行为是否侵害了樱花卫厨公司的注册商标专用权以及一审法院确定的损害赔偿数额是否合理。

首先，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”超业公司在商品名称中使用了“樱花”文字，用于识别商品的来源，属于商标性使用。

其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，樱花卫厨公司涉案注册商标核定使用的商品包括排油烟机、电热水器等，超业公司销售的是空调产品，二者均为家用电器，消费对象均主要为一般消费者，销售渠道、生产部门也多有重合，二者构成类似商品。

综合樱花卫厨公司涉案注册商标的知名度考量，超业公司在销售空调产品过程中使用与樱花卫厨公司注册商标相同或相近似的“樱花”标识，容易造成相关公众的混淆或误认，构成对樱花卫厨公司注册商标专用权的侵害。

超业公司以空调商品与涉案注册商标核定使用的商品不构成类似商品为由主张其行为不构成侵权,缺乏理据，本院不予支持。

超业公司主张其使用“樱花空调”是对某节能公司的企业字号的合理使用。

但是，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项关于“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于商标法第五十二条第（五）项给他人注册商标专用权造成其他损害的行为之规定，即使被诉侵权商品上的“樱花空调”标识是企业字号之义，但其在空调商品上突出使用该标识，而“樱花”文字与涉案注册商标近似，空调与涉案注册商标核定使用的商品类似，足以使相关公众发生混淆误认，仍然构成商标侵权。

同理，超业公司在淘宝店铺的空调商品名称中使用“樱花空调”文字，同样构成侵权。

最后，超业公司的行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

超业公司主张已获得案外人的商标使用授权，其商品具有合法来源，不应承担赔偿责任，但超业公司未提供充分证据证明其主张。

并且，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，善意销售者免赔的条件之一是销售者不知道其销售的是侵权产品，主观上为善意无过失。

涉案注册商标具有较高知名度，侵权商品外包装上使用了“樱花”文字，超业公司辩称其不知道该商品构成侵权，主观上无过错，显然理据不足。

因此，本案不能适用前款法律规定免除超业公司的赔偿责任。

樱花卫厨公司一审已举证证明其在淘宝网站上使用了涉案注册商标，而涉案注册商标核定使用的商品并不包含空调，因此，樱花卫厨公司是否在空调商品上使用涉案注册商标并不影响其向超业公司请求赔偿的权利。

超业公司以樱花卫厨公司近三年未在空调商品上使用涉案注册商标为由主张不承担赔偿责任，缺乏理据，本院不予支持。

一审法院综合考量本案案情，判定超业公司向樱花卫厨公司赔偿220000元数额合理，本院予以维持。

樱花卫厨公司上诉主张判赔数额过低、超业公司上诉主张判赔数额过高，均缺乏理据，本院不予支持。

因超业公司、樱花卫厨公司二审期间均确认涉案淘宝店铺已经没有经营，故判决超业公司停止在淘宝店铺空调产品的商品名称中使用“樱花”文字已无必要。

综上所述，樱花卫厨公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；

超业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审期间出现新事实，导致本案被改判，一审不属错误裁判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初11271号民事判决第二项；

二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初11271号民事判决第一、第三项；

三、驳回上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费11800元、财产保全费4520元，合共16320元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司负担7000元，广东超业互联网科技有限公司负担9320元。

二审案件受理费10100元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司负担5500元，广东超业互联网科技有限公司负担4600元。

本院依申请退回3300元给樱花卫厨（中国）股份有限公司。

本判决为终审判决。