河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终40号上诉人（一审原告）:郑州延庆观企业管理咨询有限公司，住所地:河南省郑州市中原区桐柏南路238号2号楼26层2604号。

法定代表人:黄秀丽，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：任雪瑞，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冀朝铸，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:偃师市伊洛街道办事处延庆炸鸡店，经营场所:河南省洛阳市偃师市伊洛街道办事处洛神路首电搂下。

经营者:王俊丽。

委托诉讼代理人：马江**，河南省洛阳市偃师市夏都法律服务所法律工作者。

上诉人郑州延庆观企业管理咨询有限公司（以下简称延庆观公司）因与被上诉人偃师市伊洛街道办事处延庆炸鸡店（以下简称伊洛办事处延庆炸鸡店）侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下称一审法院）（2020）豫03知民初391号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

延庆观公司的委托诉讼代理人任雪瑞、冀朝铸，伊洛办事处延庆炸鸡店的委托诉讼代理人马江**参加诉讼。

本案现已审理终结。

延庆观公司上诉请求：1、请求撤销一审法院（2020）豫03知民初391号民事判决第一项，变更第二项为赔偿延庆观公司5万元；

2、本案一、二审诉讼费用由伊洛办事处延庆炸鸡店承担。

事实与理由:一审法院适用法律错误，判决赔偿数额过低，应当全额支持延庆观公司的诉讼请求。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”，本案庭审与另外六个类案合并进行，庭审中伊洛办事处延庆炸鸡店的代理人承认其是另外五个类案伊洛办事处延庆炸鸡店总店，伊洛办事处延庆炸鸡店每店收取加盟费25000元，一审法院对该事实予以认定。

延庆观公司认为，伊洛办事处延庆炸鸡店收取的加盟费合计12.5万元应认定为因侵权行为所获得的利益，并以该数额为赔偿数额，因该数额超过了延庆观公司的诉讼请求，故法院应当全部支持延庆观公司要求赔偿5万元的诉讼请求。

伊洛办事处延庆炸鸡店辩称：1.伊洛办事处延庆炸鸡店的行为不构成对延庆观公司的商标侵权。

根据中华人民共和国国家工商行政管理总局《商标审查及审理标准》2017版第三部分商标相同、近似的审查中第四部分商标近似的审查，伊洛办事处延庆炸鸡店企业名称中的字号“延庆”与“延庆观”商标不构成相似。

“延庆”作为企业名称使用已有14年，超过了5年的申请期限，延庆观公司无证据证明其注册商标是知名或驰名商标，故其要求伊洛办事处延庆炸鸡店变更或注销企业名称的主张没有法律依据，不应支持。

2.延庆观公司要求伊洛办事处延庆炸鸡店赔偿其经济损失50000元的主张缺乏事实和法律依据，不应支持，即便法院认定伊洛办事处延庆炸鸡店构成侵权，赔偿金额也应限定在合理范围内为宜。

延庆观公司一审诉讼请求：1.判令伊洛办事处延庆炸鸡店立即停止侵害延庆观公司第1013135号“延庆观”注册商标专用权的行为（包括但不限于拆除店铺侵权门头、销毁侵权包装袋等）；

2.判令伊洛办事处延庆炸鸡店赔偿延庆观公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币50000元；

3.本案诉讼费由伊洛办事处延庆炸鸡店承担。

一审法院认定事实：1997年5月21日，河南省开封市鼓楼区延庆炸鸡店经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1013135号“延庆观”商标，核定使用商品为第29类：炸鸡，续展注册有效期至2027年5月20日。

2009年7月28日，延庆观公司受让取得该商标。

2020年5月15日，洛阳双溪商标代理有限公司根据延庆观公司的授权，向河南省洛阳市九鼎公证处申请保全证据公证。

2020年5月16日，河南省洛阳市九鼎公证处公证员游某及该处工作人员王万岳随同洛阳双溪商标代理有限公司的委托代理人杨玉宝来到位于河南省洛阳市偃师市城关镇洛神路与新新路交叉口向东150米路北的“延庆炸鸡总店”，杨玉宝对该店门头进行了拍照，并在该店通过微信支付人民币20元，购得鸡肉炸制食品一袋，店内悬挂证照显示“偃师市伊洛街道办事处延庆炸鸡店”字样。

购买结束后，杨玉宝将所购商品交由公证员保管。

2020年5月17日，公证人员对所购商品进行了拍照、包装封存。

2020年7月8日，河南省洛阳市九鼎公证处出具了（2020）豫洛鼎证内民字第2932号公证书，对上述过程予以确认，并将微信交易记录手机截屏打印件及所拍摄照片附于公证书后。

所购物品由延庆观公司于诉讼中提交法庭。

公证书中所附照片显示伊洛办事处延庆炸鸡店店铺门头为“延庆炸鸡总店”，塑料包装袋上显示“延庆炸鸡店”字样。

一审法院另查明：伊洛办事处延庆炸鸡店，成立于2006年3月18日，性质为个体工商户，经营者王俊丽，经营场所河南省洛阳市偃师市伊洛街道办事处洛神路首电楼下，经营范围为炸鸡腿、鸡肝的加工、零售。

一审法院认为，延庆观公司作为第1013135号“延庆观”商标的商标权人，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标；

或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标权的行为。

本案中，涉案商品为炸鸡，与延庆观公司涉案注册商标核定使用的商品类别相同。

伊洛办事处延庆炸鸡店在其店铺门头、包装袋上使用的“延庆炸鸡总店”、“延庆炸鸡店”标识与延庆观公司注册的“延庆观”商标在视觉上近似，易使相关公众产生联想，将伊洛办事处延庆炸鸡店销售的商品与“延庆观”商标联系起来，造成对市场主体、产品来源的混淆和误认，侵害了延庆观公司的商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

该案中，延庆观公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、伊洛办事处延庆炸鸡店因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的性质、伊洛办事处延庆炸鸡店侵权行为的性质、经营规模、经营时间、侵权商品销售价格以及延庆观公司为制止侵权行为而支出的合理费用等情节，酌情确定赔偿数额为10000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、伊洛办事处延庆炸鸡店立即停止侵害延庆观公司第1013135号“延庆观”注册商标专用权的相关行为；

二、伊洛办事处延庆炸鸡店于判决生效之日起十日内赔偿延庆观公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计10000元；

三、驳回延庆观公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由延庆观公司负担350元，由伊洛办事处延庆炸鸡店负担700元。

本院对一审判决认定事实予以确认。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：一审判决赔偿数额是否适当。

本院认为：关于赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

延庆观公司认为应以伊洛办事处延庆炸鸡店收取的加盟费合计12.5万元作为因侵权行为所获得的利益，并以该数额为赔偿数额，但延庆观公司并未提供证据证明，本院不予支持。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的性质、伊洛办事处延庆炸鸡店侵权行为的性质、经营规模、经营时间、被控侵权商品销售价格以及延庆观公司为制止侵权行为而支出的合理费用等情节因素酌情确定赔偿数额为10000元，符合《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，延庆观公司上诉称“一审法院认定的赔偿数额不合理”本院不予采信。

综上，延庆观公司上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由郑州延庆观企业管理咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。