广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终978号上诉人（原审被告）：佛山市禅城区富森厨具商行，住所地广东省佛山市禅城区汾。

经营者：叶光森，男，汉族，1962年4月15日出生，住湖南省汝城县。

委托诉讼代理人：叶均鑫（系叶光森的儿子），男，汉族，1983年3月5日出生，住广东省佛山市南海区。

被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：姚良松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：洪森，广东环球经纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余裕武，广东环球经纬律师事务所律师。

原审被告：宁波立达电器有限公司，住所地浙江省宁波市江**。

法定代表人：卜松青。

原审第三人：佛山市禅城区安旺森电器营销部，住所地广东省佛山市禅城区。

经营者：叶均鑫，男，汉族，1983年3月5日出生，住广东省佛山市南海区。

上诉人佛山市禅城区富森厨具商行（以下简称富森商行）因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）、原审被告宁波立达电器有限公司（以下简称立达公司）、原审第三人佛山市禅城区安旺森电器营销部（以下简称安旺森营销部）侵害商标权纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初3372号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

富森商行上诉请求：一、撤销一审判决；

二、本案上诉费用由欧派公司承担。

事实和理由：欧派公司提供给一审法院的灶具商品并非在富森商行购买，富森商行从未出售过此案商品。

欧派公司提供给一审法院的购买单据非富森商行开具，经核实也非安旺森营销部开具。

欧派公司及公证人员对购物全程并未录像，富森商行对欧派公司所提供的图片和收据不予认可，该图片和收据也不足以证明交易事实的存在。

欧派公司及公证人员为什么不在他们自认为真实事实已经成立的情况下报警或者联系工商部门介入保存证据，为什么不直接报案，让国家行政部门调取视频(富森商行店内和店门口都安装有视频监控，可以保存七天视频内容)。

欧派公司辩称,一审法院根据公证书及公证封存的物品、收据认定富森商行及安旺森营销部共同实施了案涉侵权行为，认定事实清楚。

立达公司未作陈述。

安旺森营销部述称，与富森商行的上诉意见一致。

欧派公司向一审法院起诉请求判令：1、富森商行立即停止侵权行为，停止销售标有“宁波某电器有限公司、欧派厨卫”字样的燃气灶等电器产品；

2.立达公司立即停止侵权，停止生产、销售标有“宁波某电器有限公司、欧派厨卫”字样的燃气灶等电器产品；

3.立达公司停止使用带有欧派字样的企业字号；

4、富森商行、立达公司就本案连带赔偿欧派公司经济损失10万元及维权合理开支(包括律师费、公证费、差旅费)共计人民币2万元整；

5.富森商行、立达公司承担本案的诉讼费。

诉讼中，欧派公司明确安旺森营销部与富森商行共同侵权承担连带责任，同时立达公司的企业名称已变更不再使用欧派字样，因此撤回上述第三项诉讼请求。

一审法院认定的事实：(一)欧派公司及案涉注册商标的相关情况。

欧派公司成立于1994年7月1日，经营范围为家具制造业，主营整体厨房(包括厨房炉灶、电器)、橱柜衣柜、整体卫浴(包括热水器等沐浴设备)。

期间，欧派公司曾陆续以“广州市康洁厨房设备有限公司、广东欧派家居集团有限公司、广州市欧派橱柜设备有限公司、广东欧派集团有限公司、广州欧派橱柜企业有限公司”作为企业名称进行经营，后以现名“欧派家居集团股份有限公司”经营至今。

2012年12月至2013年12月，欧派公司被评为“2012年中国厨卫百强整体厨房领军企业10强”。

2013年9月，欧派公司被广州市人民政府授予2012年度广州市市长质量奖。

2015年欧派公司被广东省家具业联合会及广东省家具商会授予2014年广东泛家居领域最具价值十强品牌及创新能力十强企业。

欧派公司经国家工商行政管理总局商标局(下简称商标局)核准变更或注册为以下注册商标的注册人：1.第4378572号“”注册商标，该商标核定使用为第11类：燃气炉、浴室装置、沐浴用设备、厨房用抽油烟机等，注册有效期自2007年6月7日起，有效期内多次进行续展，最近一次续展注册有效期至2027年6月6日。

2.第1137521号“”注册商标，该商标核定使用商品为第11类：厨房炉灶、煤气灶、电器炊具等，最近一次续展注册有效期至2027年12月20日。

3.第7731876号“”注册商标，该商标核定使用商品为第11类：烹调器具、煤气灶、热水器、厨房用抽油烟机、浴室装置、沐浴用设备等，注册有效期自2011年3月14日至2021年3月13日止。

4.第4378575号“”注册商标，该商标核定服务项目第37类厨房设备和安装和修理等，有效期至2028年5月27日。

5.第13994053号“”注册商标，核定使用商品第11类燃气炉、厨房用抽油烟机等，有效期自2015年6月14日至2025年6月13日。

2005年3月至2011年2月，第1128213号“”商标在餐具柜等商品上被认定为广东省著名商标。

2007年9月，国家质量监督检验检疫总局认定欧派公司生产的欧派牌家用橱柜为中国名牌产品，有效期自2007年9月至2010年9月。

2008年10月至2011年9月，广东省质量技术监督局认定欧派公司生产的欧派牌橱柜为广东省名牌产品。

2016年1月至2018年12月，欧派公司使用在餐具柜、家具(衣柜)、厨房用抽油烟机、沐浴用设备上的“”、“”商标被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标。

另欧派公司在中央电视台、湖南卫视等媒体及高铁、机场等人流集中处投放广告对其“欧派”品牌进行持续宣传；

同时聘请影视明星蒋某、孙某担任“欧派”品牌橱柜、衣柜、卫浴等产品的代言人。

(二)被诉侵权事实。

2018年12月18日，欧派公司向广东省广州市某公证处申请对其购买商品的行为进行保全证据公证。

当日，公证处派出公证员及公证人员与欧派公司代理人来到佛山市，门口标注有“富森·XXTCL”等字样的店铺。

欧派公司代理人以支付宝的付款方式购买了外包装印有“0PAICN”字样的家用燃气灶具一件，并取得收款收据一张。

购买结束后，公证员对上述商品外观进行拍照后，打开商品的外包装对取出的商品进行拍照，最后将商品重新包好并将取得收据进行封存。

广州市某公证处针对上述公证过程出具(2019)粤广南沙第1986号公证书，证明与公证书相粘连的照片共二十三张为公证员拍摄所得，与实际情况相符，与公证书所附的收款收据复印件与现场取得的原件内容相符。

经当庭查验，上述公证购买物包装完好印鉴完整，拆封后的物品及单据与公证书后附图片一致。

其中产品外包装上标注“OPAICN佛山市顺德区某电器有限公司地址：佛山市顺德区容桂华口居委会顺德高新区……”等内容，外包装箱所贴附的标签注明：产品名称家用燃气灶具，产品型号JZY-A22，……生产许可证号XK21-007-02516……；

产品说明书及保修卡上标注“OPAICN”，产品面板上标注“宁波某电器有限公司、OPPUBLNWWW.欧派厨卫.cc高端厨电配套专家有家有爱宁波欧派”等信息，产品粘贴的合格证上标注：家用燃气灶具，产品名称JZT，产品型号OP-B818A，宁波某电器有限公司，检验员08，日期2016年3月等内容。

另收款收据标注：货物名称欧派双炉、数量1，单价680，佛山市禅城区安旺森电器营销部发票专用章等内容。

欧派公司认为，上述公证封存产品上所使用的欧派厨卫，宁波欧派以及收款收据上标注的欧派双炉侵犯欧派公司第4378572号注册商标专用权，产品及经销商的牌匾使用宁波某电器有限公司字样构成不正当竞争，富森商行与安旺森营销部就上述行为构成共同侵权；

立达公司在企业字号中使用欧派文字均违反不正当竞争法第六条第二、四项的规定，构成不正当竞争；

同时欧派公司表示因公证购买时店家一时难以找到产品的原装包装箱、说明书、保修卡资料，因此使用了其他产品的包装箱、说明书、保修卡。

立达公司认为其公司的企业名称是经过工商部门核准合法注册的，案涉的公证封存物并非立达公司生产，公证封存物包装及产品上标注的信息不一致，相应的特约经销商牌匾亦不是立达公司发放的。

(三)其他查明事实。

富森商行系于1999年10月15日成立的个体工商户，其经营范围为零售：批发、零售：家用电器、燃气用具、厨具，经营者为叶光森，工商登记经营场所为佛山市禅城区。

安旺森营销部系于2004年3月30日成立的个体工商户，其经营者为叶均鑫，经营范围为批发、零售：家用电器、燃气用具、厨具。

立达公司于2015年4月27日成立，经营范围为家用电器、日用品、厨卫用品等批发、零售及网上销售。

2019年1月14日，立达公司的企业名称经核准由宁波某电器有限公司变更为立达公司。

另查明，欧派公司在本案起诉前已于2019年1月10日向一审法院立案起诉立达公司、安旺森营销部、佛山市顺德区某电器有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷〔案号(2019)粤0604民初1004号〕，该案中欧派公司以2018年11月23日公证购买的被诉侵权产品燃气灶（产品外包装箱标注产品型号JZY-A）为立达公司等生产销售，相应产品上标注“宁波某电器有限公司”及立达公司在企业字号中使用欧派字样构成商标侵权及不正当竞争为由要求立达公司等承担停止侵权并赔偿损失等责任。

一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，围绕双方的诉辩及一审法院查明的事实，一审法院对原案所涉问题评述如下：一、被诉侵权产品是否为富森商行、立达公司和安旺森营销部生产销售《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

本案中，欧派公司向一审法院提交了由广东省广州市某公证处出具的(2019)粤广南沙第1986号公证书及公证封存物品，证实了欧派公司委托的相关人员在公证处公证员的见证下购买被诉侵权产品的过程，公证书亦对被诉侵权产品的购买及封存过程进行了完整记录。

其中公证书中记载的购买店铺的地址及招牌与富森商行的工商登记信息相吻合，相应的收款收据加盖有安旺森营销部发票专用章，因此，在富森商行及安旺森营销部未应诉答辩及提供相反证据推翻该公证书内容的情况下，一审法院认定富森商行及安旺森营销部共同销售了被诉侵权产品。

对于欧派公司主张被诉侵权产品系立达公司生产销售的意见，一审法院认为被诉侵权产品外包装上标注的企业名称、地址、电话等，产品内附的具有让消费者识别生产者、具有明确的指向产品提供者性质的产品使用说明书、保修卡的文书中记载的信息均与立达公司无关；

案中欧派公司虽解释产品包装箱等资料系销售者未找到原装配件而使用其他产品，但就该情况公证书中未予以记载，立达公司亦明确否认该产品系其生产，相应的产品销售者亦未到庭陈述相关情况，因此在欧派公司未能进一步提供证据证实上述陈述情况下，欧派公司应承担举证不利的法律后果，一审法院对欧派公司的陈述不予采信。

案中基于相应产品包装箱、商业交易文书等记载信息与产品本身标注信息存在不一致，有违正常的商业惯例，立达公司亦明确否认被诉侵权产品由其生产销售且欧派公司未能进一步提供证据予以佐证的情况下，案中仅凭产品上所标注的企业信息尚不足以证实被诉侵权产品由立达公司生产销售，故欧派公司主张被诉侵权产品系立达公司生产销售并构成商标侵权及不正当竞争行为的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。

二、富森商行、安旺森营销部是否构成商标侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本案中，欧派公司经注册依法取得第4378572号“”注册商标专用权，该商标现处于有效期内，核定使用商品为第11类包括燃气炉等。

被诉侵权产品的面板上标注的“欧派厨卫”“有家有爱宁波欧派”及收款收据货物名称处标注“欧派双炉”中的“欧派”文字，客观上均具有识别商品来源的作品，系商标法意义上的商标性使用。

被诉侵权产品燃气灶系欧派公司第4378572号注册商标核定使用范围内商品，且经庭审比对被诉侵权产品上所使用的“欧派”文字与欧派公司第4378572号注册商标除字形存在差异外，其余发音及含义均相同，结合我国中文呼叫习惯及欧派公司注册商标在厨房用具上所享有的较高知名度，相关公众极易基于被诉侵权产品上所使用的“欧派”字样，将被诉侵权产品误认为来源于欧派公司或与欧派公司注册商标相有特定联系，因此上述被诉侵权商标标识与欧派公司第4378572号注册商标构成近似，据此被诉侵权产品应认定为侵犯欧派公司第4378572号“派”注册商标专用权的侵权产品，富森商行及安旺森营销部共同销售被诉侵权产品的行为，侵犯欧派公司第4378572号注册商标专用权。

三、富森商行及安旺森营销部是否构成不正当竞争根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)，姓名(包括笔名、艺名、译名等)……”的规定，本案欧派公司成立于1994年7月1日，一直以“欧派”作为企业字号使用至今，并在经营期间亦在第11类燃气炉、热水器等商品上注册了“”商标。

其中“欧派”商标被评为广东省著名商标、广州市著名商标，欧派公司企业也获得中国名牌产品、广东省名牌产品、2012年中国厨卫百强、整体厨房领军企业10强、2014年广东泛家居领域最具价值十强品牌、创新能力十强企业等荣誉称号。

案中结合欧派公司提交的广告发布合同、基金赞助协议等证据显示欧派公司通过聘请影视明星蒋某等担任代言，并在中央电视台、湖南卫视、高铁、机场等持续进行广告投放对其“欧派”品牌进行宣传的情况，可见“欧派”作为欧派公司企业字号，基于欧派公司作为同一市场主体的长期经营使用行为，已经与欧派公司产生了特定的联系，并在厨房用具行业内具有一定市场知名度且为相关公众所知悉，属于上述反不正当竞争法所保护的企业名称。

案中被诉侵权产品上及经营场所特约经销商牌匾上标注的“宁波某电器有限公司”与欧派公司的“欧派”字号相同，基于欧派公司“欧派”企业名称在厨房用具行业内所享有的知名度和影响力，消费者容易将案涉侵权产品误认为是欧派公司产品或者认为欧派公司与宁波某电器有限公司存在特定关联，产生混淆或误认。

富森商行及安旺森营销部作为家用电器、燃气具等的批发兼零售商其在应对已经具有一定市场知名度的欧派公司“欧派”字号予以知晓的情况下，仍购进上述标注“宁波某电器有限公司”字样的侵权产品进行销售，并在出具收据中以欧派产品予以销售，且未就侵权产品的来源进行说明，其行为未尽到合理的注意义务，侵害欧派公司的合法权益，构成不正当竞争。

对于欧派公司主张立达公司企业名称中含有欧派字样构成不正当竞争的诉请，因就该同一法律事实欧派公司已在在先诉讼即(2019)粤0604民初1004号案件予以主张，故一审法院不应在本案中再予以处理。

四、关于富森商行、安旺森营销部应承担的法律责任问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项的规定，富森商行及安旺森营销部应就上述侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院对欧派公司要求富森商行及安旺森营销部停止侵权的诉请予以支持。

关于本案的赔偿数额，因案中证据难以确定欧派公司因本案的侵权行为所受到的实际损失、富森商行及安旺森营销部因侵权行为所获利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

……经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”的规定，并本案中存在以下情况：1.欧派公司“欧派”的注册商标及企业字号具有较高的知名度；

2.富森商行成立于1999年10月，安旺森营销部成立于2004年3月，两者的经营范围均涉及燃气用具、厨具等的批发、零售；

3.欧派公司虽有实际聘请律师进行诉讼，但未提供律师费及差旅费等相关证据证实，公证购买产品费用由相关票据予以佐证，公证费金额虽有实际支出但其确认由四宗诉讼案件分摊等因素，一审法院酌定富森商行及安旺森营销部连带赔偿欧派公司经济损失及合理费用共计38000元。

欧派公司主张超出上述数额的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、富森商行、安旺森营销部于判决发生法律效力之日起，立即停止销售标注含“欧派”字样的家用燃气灶具产品；

二、富森商行、安旺森营销部于判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿欧派公司经济损失及合理费用合共38000元；

三、驳回欧派公司的其他诉讼请求。

如富森商行及安旺森营销部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给欧派公司。

案件受理费2700元，由欧派公司负担700元，富森商行、安旺森营销部连带负担2000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院对富森商行提供的证据经审查认定：富森商行提供的“富森·XX”商铺门口的照片与欧派公司提供的（2019）粤广南沙第1986号公证书所附的商铺门口照片特征基本相同，欧派公司亦未能提供证据证明照片与实景不同，故本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认；

欧派公司未能提供相反证据证明富森商行、安旺森营销部在二审提供公章及发票专用章不属于行政机关备案的印章，故本院对富森商行、安旺森营销部提供的印章的真实性、合法性和关联性予以确认；

富森商行提供的个人作用报告与本案不具有关联性，本院对该证据的证明力不予确认。

经审理，本院确认一审法院认定的事实。

另查明，欧派公司在招牌为“富森·XX”商铺取得的收款收据上加盖的发票专用章的印文与安旺森营销部在二审提供的发票专用章的印文不同。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院应围绕富森商行的上诉请求进行审理。

故各当事人在二审争议的焦点为：富森商行是否存在销售侵权产品的行为。

在本案中，欧派公司提供了（2019）粤广南沙第1986号公证书证明富森商行销售了案涉侵权产品，富森商行上诉认为公证书证明的取得案涉侵权产品的商铺地址与其工商资料登记的地址不同，但富森商行在二审中确认其提供的照片证明的商铺即为其经营的商铺，且确认该商铺照片与公证书所附的购买案涉侵权产品的商铺照片相同，故（2019）粤广南沙第1986号公证书证明的商铺地址虽与富森商行的工商资料证明的地址少了“商贸城”三字，但与商铺招牌上所写的地址相同，且富森商行提供的照片所证明的商铺与该公证书所附照片证明的商铺相同。

富森商行又称其已在欧派公司购买案涉侵权产品前办理了注销手续，但未提供相应的证据予以证明。

据此，富森商行提供的证据不足以推翻公证证明的法律事实。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，一审法院以该公证书作为认定富森商行销售了侵权产品的根据正确。

富森商行否认其销售了侵权产品的理由不成立，本院不予采纳。

另外，公证书所附的收款收据上的安旺森营销部的发票专用章的印文虽与安旺森营销部提供的发票专用章的印文不同，但公证书已证明该收款收据是在富森商行取得的，安旺森营销部对一审法院判决其承担相应的民事责任没有提出上诉，故本院对此不予审理。

综上所述，富森商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费750元，由上诉人佛山市禅城区富森厨具商行负担。

本判决为终审判决。