福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1810号 上诉人（原审被告）：上海奇质机电有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇大叶公路1881弄133号第4幢213室。

法定代表人：卢志俊。

被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路18号。

法定代表人：孙国香，董事长。

委托诉讼代理人：夏劲松，福建厦宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈秀平，福建厦宇律师事务所律师。

原审被告:厦门市湖里区金佳华机电设备经营部，住所地福建省厦门市湖里区后埔社10号之3。

经营者：周军华。

上诉人上海奇质机电有限公司（以下简称奇质公司）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）及原审被告厦门市湖里区金佳华机电设备经营部（以下简称金佳华经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初830号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

奇质公司上诉请求：一、撤销原审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；

二、判令被上诉人立即停止对上诉人名誉权的侵害；

三、判令被上诉人赔偿上诉人因本案诉讼产生的各项费用；

四、由被上诉人负担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：首先，市场上充电钻外观大同小异，是由其技术功能决定的，属于公知设计；

被诉侵权电钻与原告电钻规格不同，二者的主体部分及整体形状不同，16.8v的充电电钻永远不可能做成12v充电电钻相同的形状。

专利产品橙色包胶部分，是其区别与其他产品的显著特征。

奇质公司承认该部分二者相似，其他部分，所有双速电钻都大同小异，这点从上诉人提交的《专利评价报告》中的其他专利图可以印证。

在案涉专利授权日之前，电动工具杂志上刊登与案涉专利图案基本相同的产品。

曾经被宝时得公司起诉的科麦斯工具在线上一直在销售同款充电钻。

上诉人案涉产品零件均有合法来源，奇质公司系一人有限责任公司，根本没有开展真正意义上的生产经营，2018年0申报，被上诉人在获得证据办法很多的情况下，仅购得上诉人价值398元的案涉产品，并无其他证据，原审判赔金额明显过高。

综上，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人宝时得公司辩称，一、一审判决针对上诉人侵害被上诉人涉案专利的事实认定清楚、证据充分、说理透彻、适用法律正确。

二、上诉人在上诉状中声称涉案专利授权日之前，电动工具行业杂志上刊登与涉案专利产品图案相同的产品，没有证据证明。

上诉人在庭审中提供的涉案专利申请日前出版的《电动工具》杂志中的电钻图片没有涉案专利两螺钉对称设计、手柄防滑图形设计等设计要点，整体视觉效果上与涉案专利外观不相同、不近似，没有关联性。

三、原审法院关于赔偿经济损失及合理费用8万元的判决已经充分考虑了被告的实际情况，较大幅度低于其他法院对同类型案件的判赔金额。

如广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1472号案件判赔金额是10万元，广州知识产权法院（2019）粤73民初620号案件判赔金额是25万元。

四、上诉人声称其产品有合法来源，为此却没有提供任何的证据。

被控侵权产品上、产品说明书上标注的是上诉人的厂名、厂址，足以认定被控侵权产品系其生产、制造和销售。

五、原审已经查明上诉人跨福建、广西壮族自治区等省销售，有实际的营业收入，上诉人却在整年度营收零申报，不仅不能证明上诉人没有收入，反而能够证明其极不诚信，虚假呈报，不能作为减轻判赔金额的依据。

为此，恳请驳回上诉人的全部上诉请求。

宝时得公司向一审法院提出诉讼请求：1.金佳华经营部立即停止销售侵犯原告ＺＬ20153002××××.0号“电钻”外观设计专利权的侵权行为，并销毁库存侵权产品；

2.奇质公司立即停止生产、销售侵犯原告享有的ＺＬ20153002××××.0号“电钻”外观专利权的侵权行为，销毁库存侵权产品及生产模具；

3.两被告连带赔偿原告的经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币30万元；

4.本案的诉讼费用由两被告承担。

原审法院认定事实如下： 宝时得公司系名称为“电钻”，专利号为ＺＬ20153002××××.0的外观设计专利（以下简称“涉案专利”）的专利权人，该专利于2015年1月30日提出申请，并于2015年8月12日获得授权公告。

涉案专利的授权文件的“简要说明”部分载明：“本外观设计产品的设计要点：产品的形状”。

在本案诉讼过程中，涉案专利处于有效状态。

宝时得公司向一审法院提交的由国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》载明： 涉案专利与对比设计1及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异。

因此，本专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

宝时得公司提交的（2018）闽厦开证内字第4651号《公证书》载明：2018年12月4日，宝时得公司的委托代理人在福建省厦门市开元公证处公证人员的现场监督下，来到位于厦门市湖里区××标有“金佳华五金机电批发”的场所，购买了充电钻一台，支付人民币230元，并取得收款收据一张。

购买后，宝时得公司的委托代理人将所得物品交由该公证处工作人员保管。

次日，该公证处工作人员对上述物品进行密封、拍照。

庭审中，宝时得公司向一审法院提交了前述购得的商品，即本案被诉侵权产品。

经拆封、勘验，奇质公司确认该产品是其制造的；

金佳华经营部确认该产品系其所销售的，但具有合法来源，宝时得公司亦予以认可。

被诉侵权产品系充电钻，与涉案外观设计专利产品为相同产品。

被诉侵权产品的整体轮廓近似枪形，分为主体部分和手柄部分。

主体部分整体近似圆柱形并呈现三级台阶状，从前端往后分别为钻头部、扭力调节部和后部，钻头部呈圆锥形、分段式设计，前后段均有防滑设计，前段防滑设计较为疏松，后段防滑设计较为紧密；

扭力调节部呈圆柱形，前端有等间距防滑设计，后端为光面并有数字等图案；

后部整体呈类圆柱形，顶部有一长方形框，长宽比例约为2:1，内有倒T型档位设计，后部前端上下左右对称的小圆柱体螺钉设计，左右两侧对称设计有矩形框，后部有四个环状沟槽，矩形框后侧对称设有圆角矩形散热孔。

主体部分尾部有三个条形凹槽。

手柄部分与主体部分连接于后部前端，与主体部分呈略大于90度夹角。

手柄部分上部设有一贯穿两侧的矩形按钮，按钮下方为圆弧状扳机，扳机下方为类长方体设计的电池部，电池部前后两侧有防滑设计，电池左右两侧有梯形按压条。

手柄部分从上至下呈现圆滑过渡。

被诉侵权产品具体如下图： 认定以上事实的证据有：（一）宝时得公司提交的《外观设计专利证书》及专利年费缴交发票、涉案专利的授权文件、《外观设计专利权评价报告》、（2018）闽厦开证内字第4651号《公证书》，被诉侵权产品；

（二）金佳华经营部提交的销售单；

（三）法庭审理笔录。

基于上述事实，一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称“专利法”）第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，宝时得公司系涉案专利的专利权人，其专利权仍处于有效期内，对涉案专利享有的合法权益受我国法律保护。

专利法第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”之规定，涉案外观设计专利设计的设计要点为产品的形状。

经一审法院比对，被诉侵权产品在主体部分整体形状、分段式设计、档位设计、矩形框、散热孔、矩形按钮、扳机等方面的设计，与涉案专利相应部位的外观设计基本相同，并存在如下不同：1.被诉侵权产品钻头部呈分段式设计，且各段防滑设计不同，涉案专利钻头部呈一体设计；

2.被诉侵权产品顶部的长方形框呈细长形，涉案专利顶部矩形框呈粗短形；

3.被诉侵权产品电池部呈类长方形，涉案专利电池部呈类三角形；

4.被诉侵权产品主体部分与手柄部夹角略大于90度夹角，涉案专利主体部分与手柄部夹角为钝角；

5.被诉侵权产品电池部的防滑凹槽与涉案专利电池部的防滑凹槽相比更多；

6.被诉侵权产品电池按压条呈现梯形，涉案专利电池按压条呈长方形。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条的规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”以及第十一条的规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征”，被诉侵权产品的外观设计基本上采用了涉案专利外观设计区别于现有设计的设计特征，在判断二者是否为相同或近似的外观设计时，相同部分的设计特征对于整体视觉效果具有更为显著的影响，且二者相同部分的设计均占据外观设计整体的大部分。

两者在钻头部的区别对于产品形状没有显著影响，顶部长方形、电池按压条、主体部分与手柄部分的夹角的区别为局部细微差异，电池部防滑凹槽的区别仅为重复单元的数量增减变化；

涉案专利最能表明设计要点的图片为立体图，该立体图不能直接得出电池部形状设计特征，涉案专利的设计要点相较于该设计特征具有更大的视觉影响力，且被诉侵权产品与外观专利在电池部的设计均为圆滑过渡设计，根据一般消费者的认知能力，无法区分被诉侵权产品与涉案专利外观设计。

因此，上述区别特征不足以对整体视觉效果产生实质性影响，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似外观设计，落入了涉案专利权的保护范围。

关于本案民事责任的承担问题。

一审法院认为，奇质公司、金佳华经营部未经专利权人许可，分别擅自制造、销售，销售落入专利权保护范围的产品，侵害了宝时得公司对涉案专利享有的专利权，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条之规定，应当承担立即停止侵害的责任，即奇质公司立即停止制造、销售侵权产品并销毁库存侵权产品，金佳华经营部立即停止销售被诉侵权产品。

宝时得公司诉请被告奇质公司赔偿损失，符合法律规定，应予支持。

专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，因原、被告均无法证明因侵权行为的损失或获利，故一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，奇质公司侵权行为的性质、持续时间、规模及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定被告奇质公司赔偿原告宝时得公司经济损失人民币80，000元（包含合理费用）。

金佳华公司销售被诉侵权产品，具有合法来源，原、被告均予以认可，予以确认，根据专利法第七十条之规定，金佳华经营部不承担赔偿责任。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第二款、第七十条之规定，判决：一、上海奇质机电有限公司应于判决生效之日起，立即停止制造、销售侵害苏州宝时得电动工具有限公司的名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20153002××××.0外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、厦门市湖里区金佳华机电设备经营部应于判决生效之日起，立即停止销售侵害苏州宝时得电动工具有限公司的名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20153002××××.0外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

三、上海奇质机电有限公司应于判决生效之日起十日内向苏州宝时得电动工具有限公司赔偿经济损失及合理费用80000元；

四、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。

本院经审查查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审庭审中，奇质公司主张案外人已向国家知识产权局申请案涉专利无效。

经查，国家知识产权局于2020年2月5日作出《无效宣告请求审查决定书》，维持了案涉专利的有效。

本院认为，上诉人主张案涉专利应认定为无效，但国家知识产权局于2020年2月5日作出《无效宣告请求审查决定书》，维持了案涉专利的有效。

且原审中，被上诉人也提交了由国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》，证明案涉专利稳定有效，目前仍处在有效期内，应受法律保护。

本案争议的主要焦点是被诉侵权产品是否落入案涉专利的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条的规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”以及第十一条的规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品同为电钻，属于相同种类产品，可以进行比对。

将被诉侵权产品与涉案外观设计进行比对，从立体图看，两者的相同点在于：1.二者的钻头与主体相连部分的旋转连接件相同；

2.二者主体顶部均设置矩形方框，主体两侧的矩形框及矩形框左侧上下的螺钉凸起部件的位置、形状及在主体中所占比例相同；

3.二者主体尾部的散热设计孔分布相同；

4.手柄部分的防滑条纹分布、样式及手柄正面修饰框的形状、占比近似；

5.电池所在位置、电池与手柄连接方式呈凸字形、开关设计等均相同。

两者的区别点在于：从主视图角度，1.钻身与手柄间的夹角不同，被诉侵权产品钻身与手柄部夹角略大于90度，涉案专利主体部分与手柄部夹角为明显钝角；

2.钻头部分设计不同，被诉侵权产品的钻头分两段且条纹较粗且稀，涉案专利的钻头分三段，仅中间一段有条纹且为密布的细条纹；

3.手柄形状不同，被诉侵权产品手柄呈椎体，具有圆润的曲线轮廓，涉案专利手柄呈圆角三棱柱形；

4.电池连接开关的位置不同，被诉侵权产品的电池连接开关在手柄正面中心线偏左侧，涉案专利的电池连接开关分布在手柄正面中间位置。

5.被诉侵权产品电池呈类长方形，案涉专利电池呈类三角形。

从俯视图来看，被诉侵权产品的手柄及电池部分明显超出钻身，案涉专利的手柄及电池部分则会被钻身遮挡。

从仰视图来看，二者手柄底部电池底座的形状也呈明显不同图案。

案涉专利的产品种类为充电电钻，此类产品一般由钻头、钻身、手柄、电池部分组成，设计空间不大，故一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

被诉侵权产品的钻头部分、手柄的形状、钻身的顶部、手柄与钻身的角度及电池部分均与案涉外观设计具有较大不同，上述区别特征足以使普通消费者对该产品的整体视觉效果产生实质性影响。

一审法院对被诉侵权产品比对判别时未考虑产品自身的设计空间与差异部分的比例，认定被诉侵权产品落入案涉专利保护范围，明显不当，本院予以纠正。

奇质公司关于二者外观存在不同，被诉侵权产品未落入案涉外观专利设计保护范围的主张成立，本院予以支持。

综上，被诉侵权产品的外观与涉案专利外观设计不构成近似，未落入了涉案专利权的保护范围。

综上，奇质公司的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初830号民事判决；

二、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费案件5800元，由苏州宝时得电动工具有限公司负担。

二审案件受理费1800元，由苏州宝时得电动工具有限公司负担。

本判决为终审判决。