新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终64号 上诉人（原审原告）：新疆伊力特实业股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。
法定代表人：陈智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨婷，新疆巨臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鄯善县玉瑛商行，经营场所新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。
经营者：何莉菲，女，汉族，户籍住址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
上诉人新疆伊力特实业股份有限公司（以下简称伊力特公司）因与被上诉人鄯善县玉瑛商行（以下简称玉瑛商行）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初37号民事判决，向本院提出上诉。
本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭于2020年5月8日开庭进行了审理。
上诉人伊力特公司委托诉讼代理人杨婷到庭参加诉讼，被上诉人玉瑛商行经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。
本案现已审理终结。
上诉人伊力特公司上诉请求：1.撤销吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初37号民事判决第一项，改判被上诉人玉瑛商行赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用80,000元；
2.撤销吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初37号民事判决第二项，改判玉瑛商行立即停止销售侵犯上诉人注册商标专用权的商品；
3.由玉瑛商行承担本案一、二审诉讼费。
事实和理由：1.一审法院适用法律错误。
本案侵权行为发生在2018年，应适用侵权行为发生时的法律，一审法院适用2019年11月1日施行的《中华人民共和国商标法》系法律适用错误。
2.上诉人伊力特公司依据《行政处罚决定书》查明的事实要求玉瑛商行停止销售侵犯注册商标专用权的商品，已完成基本的举证义务，玉瑛商行辩称其已停止侵权行为，但未出示任何证据予以佐证，行政处罚决定书亦并未认定玉瑛商行已停止侵权行为，因此应由玉瑛商行承担举证不能的法律后果。
3.一审法院未充分考虑上诉人伊力特公司涉案商标及产品的知名度，判赔数额过低，不足以保护伊力特公司的合法权益。
且被上诉人玉瑛商行系重复侵权，一审所判金额未能体现对重复侵权的惩罚性质，亦不足以消除被上诉人玉瑛商行给上诉人伊力特公司造成的不良影响。
4.上诉人伊力特公司为制止侵权行为付出了大量的时间和精力，一审法院以上诉人伊力特公司未提供律师费发票为由驳回关于律师费用的请求，无法律依据。
被上诉人玉瑛商行未提交书面答辩状。
伊力特公司向一审法院起诉请求：1.判令玉瑛商行立即停止销售侵犯伊力特公司注册商标专用权的商品；
2.判令玉瑛商行赔偿伊力特公司经济损失以及为制止侵权行为而支付的合理费用共计80,000元；
3.判令玉瑛商行承担本案的诉讼费及其他相关费用。
一审法院认定事实：伊力特公司享有的第125129号伊力牌注册商标于2002年被国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标，经续展,有效期为2013年3月1日至2023年2月28日。
玉瑛商行于2017年6月8日经鄯善县市场监督管理局依法登记成立，领取营业执照，在吐鲁番市鄯善县从事食品经营、烟酒、日用百货、小五金、生活用品、学习用品零售、公用电话服务。
2017年1月16日吐鲁番市鄯善县工商局吐鄯工商检处（2017）30号行政处罚决定书对玉瑛商行作出了如下处罚：一、责令立即停止侵权行为；
二、没收侵犯注册商标专用权伊力老窖（52°500ml）24瓶；
伊力老窖(46°250m1)32瓶；
伊力柔雅元青（52°500ml）6瓶；
伊力柔雅蓝花（50°500ml）6瓶；
伊力特曲十年（52°500ml）3瓶；
三、处以人民币8000元罚款。
2018年3月30日，鄯善县市场监督管理局执法人员在玉瑛商行内查获伊力老窖(52°500m1)13瓶，伊力老窖(46°250m1)21瓶，涉案侵权产品共34瓶。
经伊力特公司鉴定，上述查获的34瓶白酒并非伊力特公司生产销售，系假冒“伊力牌”注册商标的商品。
因该批白酒属假冒伊力特公司的产品，执法人员对以上伊力老窖(52°500m1)13瓶，伊力老窖(46°250m1)21瓶采取了扣押强制措施。
2018年5月18日鄯善县工商行政管理局鄯县市监处（2018）60号行政处罚决定书对玉瑛商行进行了如下处罚：一、责令立即停止侵权行为；
二、没收侵犯注册商标专用权伊力老窖(52°500m1)13瓶，伊力老窖(46°250m1)21瓶；
三、处以人民币10,000元罚款。
玉瑛商行已缴纳了10,000元罚款。
以上事实,有新疆维吾尔自治区新源县公证处(2018)新新源证内字第1140号、1167号、1165号公证书、证明、鄯善县工商行政管理局鄯县市监处（2018）60号行政处罚决定书、玉瑛商行企业信用信息电子查询单打印件、律师代理合同、火车票、新疆公路通行费专用发票等证据及双方当事人当庭陈述在案佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、玉瑛商行是否仍在销售侵犯伊力特公司注册商标专用权商品的行为；
二、玉瑛商行是否应该支付伊力特公司因制止侵权行为所支付的合理费用及赔偿伊力特公司经济损失共计80,000元。
针对本案第一个争议焦点,即玉瑛商行是否仍在销售侵犯伊力老窖注册商标专用权的商品。
伊力特公司是第125129号伊力牌注册商标的权利人,其注册商标专用权受法律保护。
因玉瑛商行从上门送货商贩处购进假冒伊力老窖(52°500m1)13瓶，伊力老窖(46°250m1)21瓶，涉案侵权产品共34瓶白酒被鄯善县工商行政管理局没收。
鄯善县工商行政管理局作出的鄯县市监处（2018）60号行政处罚决定书，已经责令玉瑛商行立即停止侵权行为。
由于伊力特公司向法院提供的证据不能证明玉瑛商行在受到此次行政处罚之后，仍在销售侵犯伊力特公司注册商标专用权的商品，故其要求玉瑛商行立即停止销售侵犯其注册商标专用权的商品的诉讼请求无事实根据，一审法院不予支持。
针对本案第二个争议焦点,即玉瑛商行是否应该赔偿伊力特公司因制止侵权行为所支付的合理费用及经济损失共计80,000元。
依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
由于玉瑛商行提供的证据不足以证明其所购进白酒的合法来源,因此玉瑛商行应承担赔偿伊力特公司因制止侵权行为所支付的合理费用及经济损失的法律责任。
伊力特公司在本案主张为制止侵权行为所支付的合理费用包括：律师代理费9300元、交通费20元、住宿费38元、经济损失70,642元，合计80,000元。
由于伊力特公司主张的律师代理费9300元，仅提供了委托代理合同，该合同上并未记载律师代理费的具体金额，伊力特公司也没有提供律师代理费实际发生的证据，故一审法院对其主张律师代理费9300元不予支持。
伊力特公司在本案中主张的交通费20元、住宿费38元，并提供了相关票据，一审法院予以支持。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
”该条第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
”由于伊力特公司在本案中没有提供证据证明其因玉瑛商行侵权所受到的损失、商标许可使用费的标准或玉瑛商行因侵权所获利益的具体数额,一审法院依法考虑本案中玉瑛商行被查获的侵犯注册商标专用权的白酒瓶数较少，但其经营场所位于鄯善县城人流较密集区域，在2017年因侵犯注册商标专用权已被行政处罚后再次销售侵犯注册商标专用权的商品，并结合伊力特公司商标的知名度，玉瑛商行规模、侵权行为的性质、主观过错程度、后果、伊力特公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌定玉瑛商行赔偿伊力特公司因制止侵权行为所支付的合理费用及经济损失共计16,000元。
综上，伊力特公司主张玉瑛商行侵害其商标专用权事实清楚、证据确凿，但所主张的80,000元赔偿数额过高，一审法院依法酌定玉瑛商行赔偿伊力特公司因制止侵权行为所支付的合理费用及经济损失共计16,000元。
遂判决:一、鄯善县玉瑛商行于本判决生效之日起十日内赔偿新疆伊力特实业股份有限公司经济损失及合理开支共计16,000元。
二、驳回新疆伊力特实业股份有限公司其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人伊力特公司向本院提交如下证据：国家企业信用信息系统查询网站下载被上诉人玉瑛商行信息，该信息显示：鄯善县玉瑛商店该自2011年6月15日由经营者何延东注册经营，经营场所为新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区吐鲁番市××县面，经营范围为品经营、烟酒、日用百货、小五金、生活用品、学习用品零售、公用电话服务。
上诉人伊力特公司主张该商店的经营者何延东与本案被上诉人玉瑛商行经营者何莉菲系父女关系，其自2011年起在同一地点经营同一类型商行，可以证明该商行的经营时间远早于一审判决认定的2017年。
被上诉人玉瑛商行未发表质证意见。
本院依法对该证据的真实性、合法性及与本案关联性予以确认。
本院二审查明的事实与一审法院的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案适用法律是否正确；
2.上诉人伊力特公司要求被上诉人玉瑛商行停止销售侵害其注册商标专用权行为的主张能否成立；
3.伊力特公司主张的赔偿金额及为制止侵权产生的律师费是否有法律依据。
关于第一个争议焦点。
本院认为，本案的一审起诉时间为2019年7月25日，对判决赔偿金额的认定应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正），而《中华人民共和国商标法》（2019年修正）系于2019年11月1日开始施行，故一审法院适用《中华人民共和国商标法》（2019年修正）处理本案系适用法律错误，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点。
《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
”本案中，上诉人伊力特公司要求被上诉人玉瑛商行停止销售侵害伊力特公司注册商标专用权商品，根据一审法院查明事实，对于被上诉人玉瑛商行购进并销售侵权产品的行为，已经鄯善县工商行政管理局作出行政处罚决定书予以处罚，且鄯善县工商行政管理局已责令玉瑛商行立即停止侵权行为。
上诉人伊力特公司主张被上诉人玉瑛商行停止销售侵权产品，应当对被上诉人玉瑛商行在此次行政处罚后仍存在继续销售侵权产品的行为承担举证责任，因上诉人伊力特公司并未提供证据予以证明，故其要求被上诉人玉瑛商行停止销售侵犯注册商标专用权商品的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。
1.关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。
本案中，上诉人伊力特公司主张被上诉人玉瑛商行存在重复侵权的情形，应当对其侵权行为适用惩罚性赔偿。
对此问题，本院认为，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……”。
上述法律规定确定了“惩罚性赔偿”主要适用于侵权人主观上属于“恶意侵犯商标专用权”，并且“情节严重”的情形。
本案中，根据上诉人伊力特公司二审提交的证据，证实被上诉人玉瑛商行自2011年起进行酒类产品销售的事实，被上诉人玉瑛商行在经营过程中两次被工商行政部门确定存在侵犯上诉人伊力特公司享有的商标权的行为，其主观上存在直接故意的侵权意思；
在经行政处罚后继续实施重复侵权，其主观恶意明显。
鉴于被上诉人玉瑛商行在明知上诉人伊力特公司及其商品的知名度的情况下，在长期经营过程中，两次被查处侵犯上诉人伊力特公司享有的商标权，且被查处的侵权商品数量较大，故被上诉人玉瑛商行的行为属恶意侵犯商标专用权，且情节严重，符合上述法律规定的适用“惩罚性赔偿”的条件，上诉人伊力特公司要求对被上诉人玉瑛商行的侵权行为进行惩罚性赔偿的上诉理由具备事实和法律依据，本院依法予以支持。
一审判决对本案事实认定存在瑕疵，且在确定赔偿金额时，虽认定被上诉人玉瑛商行存在重复侵权行为，但依照法定赔偿原则并未判令较高的赔偿额，未能体现出惩罚性赔偿的惩罚性质。
鉴于上诉人伊力特公司在本案诉讼过程中未能举证证明其实际损失或侵权人所获得的利益，故本院依据一审确定的赔偿金额，结合上述法律规定，依法确定被上诉人玉瑛商行应向上诉人伊力特公司赔偿侵权损失25,000元。
2.关于律师费是否应当支持的问题。
上诉人伊力特公司仅向一审法院提交了律师委托代理手续，并未提供实际支出律师费的凭证，二审中，上诉人伊力特公司仍未提供，故本院认为，上诉人伊力特公司无法证明律师代理费用实际产生，其要求被上诉人玉瑛商行支付律师费的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定部分事实及适用法律有误，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初37号民事判决第一项，即“鄯善县玉瑛商行于本判决生效之日起十日内赔偿新疆伊力特实业股份有限公司经济损失及合理开支共计16,000元”为：“鄯善县玉瑛商行于本判决生效之日起十日内赔偿新疆伊力特实业股份有限公司经济损失及合理开支共计25,000元”；
二、驳回新疆伊力特实业股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元（新疆伊力特实业股份有限公司已预交），由新疆伊力特实业股份有限公司负担1395元，由鄯善县玉瑛商行负担405元。
二审案件受理费1400元（新疆伊力特实业股份有限公司已预交），由新疆伊力特实业股份有限公司负担1006.25元，由鄯善县玉瑛商行负担393.75元。
本判决为终审判决。