北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3773号上诉人（原审被告）：天津云聚科技有限公司，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城7号楼702室-34（集中办公区）。

法定代表人：谭晨宇，总经理。

委托诉讼代理人：田晓，北京市东元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭建，北京市东元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京掌阔移动传媒科技有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路116号嘉豪国际中心C3530。

法定代表人：郭伟，董事长。

委托诉讼代理人：姜寿辉，北京市京师律师事务所律师。

原审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。

法定代表人：梁志祥，经理。

委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖文博，北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人天津云聚科技有限公司（以下简称云聚公司）因与被上诉人北京掌阔移动传媒科技有限公司（以下简称掌阔公司）、原审被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）于2019年9月8日作出的（2018）京0108民初1760号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。

本院于2019年12月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2020年3月17日，上诉人云聚公司的委托诉讼代理人彭建，被上诉人掌阔公司的委托诉讼代理人姜寿辉，原审被告百度公司的委托诉讼代理人张家兴到庭接受了本院询问。

本案现已审理终结。

云聚公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回掌阔公司的全部诉讼请求，同时判令掌阔公司承担一审、二审费用。

事实和理由：一、被控行为不属于商标侵权及不正当竞争，云聚公司在互联网通过百度公司推广，所设置的关键词“安沃传媒”“安沃”经百度公司审核后使用，并没有主观过错也没有造成掌阔公司的损失；

二、即使云阔公司的行为存在不当，一审法院判赔金额过高，没有事实和法律依据，因为客观上云聚公司并未通过被控行为获益，点击量有限，且案发后及时停止，亦未造成任何第三方损失。

掌阔公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回云聚公司的诉讼请求。

百度公司述称，对一审判决认定的事实没有异议。

掌阔公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.云聚公司、百度公司立即停止侵害掌阔公司第9215475号“安沃”、第12672456号“安沃传媒”商标（下称涉案商标）商标专用权及不正当竞争行为；

2.云聚公司、百度公司赔偿掌阔公司经济损失60万元以及合理开支5万元。

一审法院经审理查明：一、与掌阔公司权益基础相关事实（一）与掌阔公司及云聚公司经营范围相关事实掌阔公司的营业执照及其公司企业信用信息公示报告中显示，其成立于2010年11月12日，经营范围包括：技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；

设计、制作、发布、代理广告；

利用信息网络经营游戏产品运营。

云聚公司的营业执照及其公司企业信用信息公示报告中显示，其成立于2014年7月15日，经营范围包括：计算机软件开发，计算机信息系统集成，软件设计，技术推广服务，商务信息咨询，从事广告业务，互联网信息服务，组织文化艺术交流活动（不含营业性演出）。

掌阔公司认为其与云聚公司业务范围均是通过技术优化进行广告推广；

但云聚公司认为，其与掌阔公司经营范围及业务不存在重合，双方不存在竞争关系，并为此提交百度指数的网页截图，认为云聚公司的主要业务为测试，所提供的ASO服务是营销领域里的分支，但根据该截图，关键词“安沃”的公司介绍为提供移动端整合营销解决方案，且未涉及ASO服务。

百度公司认可百度指数网页截图的真实性，掌阔公司则不予认可，认为百度指数系处于百度公司控制之下，百度公司可以随时对其进行删除或编辑。

（二）与涉案商标权属和知名度有关的事实根据掌阔公司提交的涉案商标注册证复印件，第9215475号商标“安沃”系中文商标，核定服务项目为第35类（包括广告传播、广告、商业信息代理、寻找赞助等），注册有效期自2012年3月21日至2022年3月20日。

第12672456号商标“安沃传媒”系中文商标，核定服务项目为第35类（包括计算机网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、替他人推销、寻找赞助等），注册有效期自2014年10月21日至2024年10月20日。

涉案商标注册人均为掌阔公司。

为证明涉案商标及掌阔公司的知名度和影响力，掌阔公司提交：1.《互联网周刊》（2015年1月5日第1期）中记载的2014年中国移动广告公司综合服务水平排行榜，其中“安沃传媒”排名第三位；

2.2013年4月18日至2016年11月30日期间凤凰网、腾讯网、环球网等网站对于安沃传媒获得2013中国最佳移动广告公司、2014中国广告长城奖广告主品牌奖、2015年度最佳创新营销平台奖、2016年度最佳移动广告投放平台等奖项的新闻报道；

3.2015年10月的《湖南电广传媒股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金报告书（草案）》（下称报告书），其中显示掌阔公司2013年度、2014年度及2015年1至6月的营业总收入分别为7639.75万元、21727.54万元、16487.11万元；

4.《湖南电广传媒股份有限公司投资收购北京掌阔移动传媒科技有限公司股权的公告》，其中显示掌阔公司股东全部权益按收益法评估的市场价值评估值为78060.55万元。

掌阔公司另提交《MMA中国无线营销联盟移动互联网MobileWeb广告监测标准V1.3》（2014年6月）、《MMA中国无线营销联盟移动互联网App应用嵌入广告API监测标准V1.4》（2014年6月）、《MMA中国无线营销联盟移动互联网App应用嵌入广告SDK监测标准V1.3》（2014年7月），其中标准制作参与机构均显示有“安沃传媒”。

二被告对涉案商标注册证复印件及上述网页打印件、杂志、行业标准、报告书、公告的真实性均不予认可；

云聚公司另认为涉案商标不具有知名度，并认为根据其提交的前述百度指数网页截图，“安沃”的百度指数为68，“安沃传媒”未被百度指数收录，“云聚”未被百度指数收录。

二、与被诉侵权行为相关的事实云聚公司和百度公司分别为涉案网站和百度网的运营商。

2017年11月3日，经掌阔公司申请，北京市方圆公证处对掌阔公司搜索、浏览涉案网站的过程进行证据保全公证，并据此制作的（2017）京方圆内经证字第68510号公证书（下称第68510号公证书）记载：在IE浏览器的搜索栏中输入“www.baidu.com”，搜索后点击“百度一下，你就知道官网”，后在搜索框中输入“安沃传媒”，搜索结果第一项链接名称为“安沃传媒-【云聚移动ASOvip】---全球ASO源头”（下称涉案链接名称），链接描述内容为“安沃传媒全球领先APP推广服务商快速提升AppStore优化搜索排名.带来大量真实用户ASOvip提供安沃传媒方案，ASO数据分析，AS…”（下称涉案链接描述），链接地址为“go.asovip.com”，链接地址后有“V3”标识、“评价”，并标注有“广告”字样。

点击涉案链接名称进入涉案网站后，显示“首家ASO优化师自主投放平台”字样，并有“立即开通”按钮，下方有“应用诊断”“选词填词”“关键词估量”“投放管理”等栏目，在关于我们项下显示“ASOVIP隶属于天津云聚科技有限公司，是全球领先的APP推广ASO优化自主投放平台，我们为用户提供应用诊断、选词填词、关键词估量、投放管理等功能，让广大运营推广优化师轻松解决APP推广难题”。

点击涉案链接后的“评价”跳转至百度口碑中云聚公司相关页面评价，其中显示商家已入驻，网友评价共有11条，其中评价中有“占用别人的搜索关键词”“买关键词第一位，总是让我点错”等内容。

掌阔公司提交的报告书第十一条重大诉讼、仲裁及行政处罚情况中显示，安沃天津作为原告，以百度公司签订《百度网络推广服务框架合同》存在欺诈行为为由起诉百度公司，请求撤销该合同及相关附件，并请求百度公司退还保证金并赔偿损失。

掌阔公司据此主张：第一，云聚公司在百度推广中设置涉案关键词并在涉案链接名称、描述中予以使用属于在相同服务上使用与涉案商标相同的标识，违反了商标法第五十七条第一、二项，侵害了掌阔公司的商标权；

且云聚公司该行为使公众误认为其与涉案商标及掌阔公司存在关联，违反了反不正当竞争法第二条，构成不正当竞争。

百度公司在有过涉及涉案商标的诉讼的情况下，虽最后该案件调解结案，但其应对他人设置涉案商标作为关键词提起更高的注意义务，而其未尽该种注意义务，构成帮助侵权。

第二，云聚公司在其网站中使用“首家”字样，属于虚假宣传行为，违反了反不正当竞争法第八条。

云聚公司及百度公司认可第68510号公证书真实性。

但云聚公司认为，关于掌阔公司主张的虚假宣传行为，其关于“首家”的宣传系限定于ASO针对优化师自主开放平台，该宣传并非虚假；

关于百度推广行为，其设置涉案关键词进行百度推广系经过百度公司审核，不存在侵害商标权及不正当竞争的故意，且已及时删除推广关键词和链接，未给掌阔公司造成损失，为此其提交：1.《企商百度推广销售代理合同》及《百度推广服务合同附件》（下称代理合同及附件）；

2.（2018）京长安内经证字第19788号公证书（下称第19788号公证书），其中显示在2018年8月17日下载安装百度推广客户端并登录云聚公司帐号，查看2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年5月17日期间设置的关键词，显示该两个期间内设置的“安沃”“安沃传媒”关键词均标记有“[已删除]”，点击次数分别为550次和158次，消费分别为1002.61元和285.92元。

云聚公司称该些点击数量还包含其员工操作点击留下的记录，故该点击量也无法反映真实的推广效果。

掌阔公司和百度公司称对前述代理合同及附件的真实性无法确认；

对于第19788号公证书的真实性予以认可，掌阔公司据此认为云聚公司亦设置了“安沃”作为关键词进行百度推广，且云聚公司未将推广数据进行完整公证。

百度公司认为其作为提供搜索服务的网络服务商，已尽合理注意义务，并为此提交：1.（2011）京方圆内经证字第22200号公证书（下称第22200号公证书），以证明其遵守知识产权保护政策及法律，并制定了权利保护的措施及步骤，设置了权利救济渠道。

2.（2013）京方正内经证字第20704号公证书（下称第20704号公证书），以证明在百度推广服务线上协议中，百度公司多次提示用户需保证推广网站与添加的关键词有实质关联性，保证推广信息的合法性，避免侵犯他人知识产权或其他合法权益，同时百度公司对用户提交关键词及其他信息进行自动过滤，百度公司已经尽到事前提醒的义务。

3.（2014）京方正内证字第13886号公证书（下称第13886号公证书），以证明百度推广用户可以根据自己推广需要随时添加和修改关键词及推广信息，且百度公司已在用户添加关键词和撰写推广链接标题、内容描述的过程中多次、反复提示用户认真复核添加的关键词，确保其不违法、侵权且与待推广的网站信息相关，百度公司已经尽到了事前提醒的义务。

4.（2018）京方正内经证字第325号公证书（下称第325号公证书），其中显示关键词“安沃”系由云聚公司于2017年8月23日起设置、添加的关键词。

5.（2018）京方正内经证字32号公证书（下称第32号公证书），其中显示2018年2月8日在百度网搜索涉案关键词时已无涉案网站相关链接。

掌阔公司及云聚公司认可上述公证书的真实性，但认为百度公司未尽合理注意义务。

云聚公司称在2017年10月即停止百度推广，包括删除涉案关键词及断开涉案链接，掌阔公司及百度公司则认为被诉侵权行为在2018年2月8日停止。

一审法院认为：结合掌阔公司提交的涉案商标证书，掌阔公司系涉案商标权人，可就他人侵害涉案商标权之行为主张其权利。

本案中，掌阔公司主张二被告被诉行为有两项，一是云聚公司设置涉案关键词并在涉案链接名称、描述中予以使用，属于在相同服务上使用与涉案商标相同的标识，违反了商标法第五十七条第一、二项和反不正当竞争法第二条，百度公司未尽合理注意义务，构成帮助侵权；

二是云聚公司在其网站中使用“首家”字样，属于虚假宣传行为。

对此，一审法院具体分析如下：一、关于第一项被诉行为（一）云聚公司设置涉案关键词进行百度推广的行为是否构成商标侵权云聚公司在本案中主张“安沃”“安沃传媒”两个关键词。

对于“安沃传媒”这一关键词，结合第68510、19788、325号公证书，该关键词的设置和涉案链接名称、链接描述应系云聚公司自行设定。

对于上述行为是否构成商标侵权。

根据商标法第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标；

或者在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或在类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标权之行为。

本案中，因云聚公司在后台设置“安沃传媒”关键词，与其在涉案链接名称和链接描述中使用该关键词的行为是云聚公司进行百度关键词商业推广这一行为中存在紧密关联的组成环节，其目的、结果具有整体性和统一性，故一审法院对其进行整体评价和考量。

云聚公司添加“安沃传媒”关键词，从而导致网络用户在搜索这一关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在百度关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用的行为，目的是链接到云聚公司运营的网站中并指向其提供的服务，系在市场交易过程中对标识的商标性使用，百度公司关于被诉行为非商标行使用的辩称缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。

涉案商标核定使用的服务类别为第35类。

结合涉案网站中的宣传，云聚公司通过涉案网站进行APP推广、ASO优化等服务，与涉案商标核定使用服务类别第35类中的广告、替他人推销等构成同一服务。

云聚公司虽辩称其主要从事测试、ASO服务，与掌阔公司业务范围不一致，但未提交相反证据，其该项辩称缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。

结合涉案链接名称和链接描述中多处使用的“安沃传媒”“安沃”文字，云聚公司系使用了与涉案商标相同或近似的商标，据此，结合掌阔公司与云聚公司的业务存在重合，掌阔公司提交的公证书显示涉案网站评价中已有用户发生混淆之事实，云聚公司的该项行为属在同一种服务上使用相同或近似商标之情形，违反了商标法第五十七条第一项、第二项。

对于“安沃”这一关键词，虽云聚公司提交的证据显示其亦设置了该关键词，但掌阔公司并未就该关键词的使用形式举证，据此，在案证据仅能说明云聚公司将“安沃”设置为关键词，而这一行为系后台行为，故用户无法在百度网前端通过“安沃”这一文字将产品或服务与经营者建立联系，无法发挥商标标识产品或服务来源之功能，故其该项行为并非商标性使用。

掌阔公司主张云聚公司设置“安沃”关键词之行为侵害涉案商标权，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

（二）云聚公司设置涉案关键词进行百度推广的行为是否违反反不正当竞争法第二条对于“安沃传媒”这一关键词，因一审法院已认定云聚公司之行为侵害涉案商标权，故对掌阔公司同时主张该行为违反反不正当竞争法第二条的主张，不再支持。

对于云聚公司将“安沃”设置为关键词的行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定，一般而言，使用“安沃”文字进行搜索的网络用户，其最初目的通常是访问掌阔公司网站或了解与掌阔公司产品相关的信息，这一商业机会是基于掌阔公司长期经营所积累的商誉而产生的。

但云聚公司将“安沃”设置为关键词的行为却会使一部分网络用户误访涉案网站，即便该部分用户进入涉案网站后能意识到并非掌阔公司网站，但这并不必然导致其离开该网站。

当有用户在涉案网站中继续浏览时，可能会使原本属于掌阔公司的用户转而购买云聚公司服务，造成掌阔公司潜在客户的流失和商业机会的丧失。

在双方均属同一领域经营者且掌阔公司成立在先并有一定知名度的情形下，成立在后的云聚公司实施该项行为，明显系有意剥夺掌阔公司潜在客户，该行为有悖诚实信用原则和公认的商业道德，属于违反反不正当竞争法第二条之规定的不正当竞争行为。

（三）百度公司是否构成帮助侵权结合及百度公司提交的第20704号、第13886号、第22200号、第325号、第32号公证书，百度公司作为提供搜索引擎服务的网络服务提供商，对被链接网站无逐条审查之义务，且已对用户进行事前提示，涉案关键词由云聚公司添加，且百度公司在收到本案起诉书后在搜索结果页面中停止展示涉案链接，尽到了合理注意义务，掌阔公司主张百度公司承担共同侵权责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

掌阔公司虽称其关联公司与百度公司案件，百度公司应提高对涉案商标的审查义务，但该案系合同纠纷，与本案被诉行为存在较大差别，且该案件中无法看出与涉案商标之间的关联关系，故对其该项主张一审法院不予支持。

二、关于第二项被诉行为关于掌阔公司主张云聚公司在涉案网站中宣传其为“首家”而构成虚假宣传，涉案网站中的宣传语为“首家ASO优化师自主投放平台”，在掌阔公司未提交证据证明在云聚公司之前存在其他ASO优化师自主投放平台故云聚公司该宣传系虚假的情况下，其主张该宣传系虚假缺乏事实依据，一审法院不予支持。

三、云聚公司应当承担的法律责任关于云聚公司应承担的责任，鉴于第一项被诉行为已经停止，故对掌阔公司主张停止侵权的诉讼请求不再支持；

至于经济损失的具体数额，因掌阔公司未提交证据证明其所受损失和云聚公司非法获利的数额，一审法院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：1.结合掌阔公司提交的网页打印件、报告书、股权公告，涉案商标具有较高市场知名度；

2.云聚公司在涉案链接名称和链接描述中多处使用“安沃传媒”“安沃”文字，明显属故意攀附涉案商标商誉之行为；

3.云聚公司将“安沃”“安沃传媒”设置为关键词持续至2018年2月8日，侵权时间较长；

4.本案认定云聚公司设置“安沃传媒”关键词并在链接标题和描述中使用该词的行为侵害涉案商标权，设置“安沃”关键词的行为构成不正当竞争；

5.云聚公司与掌阔公司同属同一领域的经营者，且云聚公司成立在后，其实施被诉行为显然具有明显的主观恶意；

6.涉案关键词点击次数及消费金额不高；

7.一审法院对掌阔公司主张的虚假宣传行为未予支持。

据此，一审法院依法酌情判定经济损失赔偿额为40万元，掌阔公司主张的赔偿数额过高，一审法院不再全额予以支持。

关于掌阔公司主张的合理开支，虽其未提交相应票据，但结合其确有律师出庭及相应公证保全事实，故其所付开支中的合理部分，应一并由云聚公司负担。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，云聚公司赔偿掌阔公司经济损失40万元及合理开支2.5万元；

二、驳回掌阔公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审程序中，各方当事人均没有提交新证据，对于一审判决认定的事实均无异议。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

以上事实，有一审卷宗、二审询问笔录等在案佐证。

本院认为：一、云聚公司设置“安沃”“安沃传媒”进行百度推广的行为性质根据商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，掌阔公司提交的第68510号公证书显示“安沃传媒”这一关键词项下的涉案链接名称、链接描述均指向云聚公司，而云聚公司提交的第19788号公证书亦显示“安沃传媒”关键词的设置由其自行设定。

由此可见，云聚公司系利用百度公司提供的推广服务，通过设置“安沃传媒”关键词的方式，在搜索结果中将“安沃传媒”标识与云聚公司提供的【云聚移动ASOvip】等服务相联系，属于在宣传推广过程中对“安沃传媒”进行商标性使用的行为。

云聚公司所宣传的“APP推广服务商”“快速提升AppStore优化搜索排名”“一键获取关键词冲榜用量”等服务与涉案商标核定的替他人推销等服务构成相同或类似服务，落入“安沃传媒”商标权的保护范围。

云聚公司的上述行为容易造成相关公众误认为上述服务来自于掌阔公司或者其来源与掌阔公司具有特定的联系，侵害了掌阔公司的“安沃传媒”注册商标专用权。

根据反不正当竞争法第二条第二项规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本案中，百度公司提交的第325号公证书、云聚公司提交的第19788号公证书显示云聚公司亦曾设置使用“安沃”这一关键词。

在案证据表明，掌阔公司成立在先，其“安沃传媒”标识在先使用并在相关行业内具有一定知名度，故使用“安沃”文字进行搜索的相关消费者，其最初目的通常是访问掌阔公司网站或了解与掌阔公司服务相关的信息，这一商业机会是基于掌阔公司长期经营所积累的商誉而产生的。

但云聚公司将“安沃”设置为关键词的行为将导致部分掌阔公司的潜在消费者转而购买云聚公司的服务，抢占本属于掌阔公司的市场交易机会和市场份额。

云聚公司的上述行为明显有悖诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

此外，对于云聚公司所称其设置“安沃传媒”“安沃”关键词系经百度公司审核后使用、并没有主观过错也没有造成损失的抗辩，本院认为，云聚公司提交的《百度推广服务合同附件》第四条第一款明确约定“甲方（即云聚公司）保证其通过百度链接推广的信息不能含有任何违反国家有关法律、法规…包括但不限于…侵犯他人知识产权、人身权或其他合法权益以及社会公序良俗的内容…”。

同时，云聚公司成立在后，作为同行业经营者对于掌阔公司的经营情况理应知晓，且有义务尊重他人的注册商标专用权，故对其相关抗辩，本院不予采纳。

二、一审判赔数额是否合理本案中，掌阔公司未举证证明云聚公司的行为给其造成的实际损失，亦未提交证据证明云聚公司因侵权所获利益，一审法院综合考虑注册商标的知名度，商标使用的方式、时间、规模，以及侵权人的主观恶意程度等因素，酌情确定了损害赔偿数额及合理开支，相关数额并未超出其自由裁量的范围，本院予以确认。

综上所述，云聚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7675元，由上诉人天津云聚科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。