浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终213号上诉人（原审被告）：苍南苍威电器有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇桥底村30号。

法定代表人：王孝叶，经理。

委托诉讼代理人：余乃盛，浙江法之剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈吉开，浙江法之剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：慈溪市公牛电器有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇工业园。

法定代表人：阮学平，执行董事。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。

原审被告：福建省仙游县鲤城金锁五金店，经营地址福建省仙游县鲤城镇龙仙路586号。

经营者：张金锁，男，1960年2月6日出生，汉族，住福建省仙游县。

上诉人苍南苍威电器有限公司（以下简称苍威公司）因与被上诉人慈溪市公牛电器有限公司（以下简称公牛公司）、福建省仙游县鲤城金锁五金店（以下简称金锁五金店）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初2877号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

苍威公司上诉请求：1.依法查清事实后予以改判或发回重审。

事实与理由：1.苍威公司2015年8月14日收到苍南县工商行政管理局苍工商处字【2015】232号行政处罚决定书后，即停止生产经营，被诉侵权产品并非苍威公司生产；

2.公牛公司曾对苍威公司提起诉讼，浙江省瑞安市人民法院于2016年7月26日作出（2016）浙0381民初4692号民事判决，判令苍威公司停止侵权，赔偿经济损失3万元。

即使被诉侵权产品系苍威公司生产，也可能是之前销售尚在市场上流通的产品；

3.原审认定苍威公司向原审被告金锁五金店销售被诉侵权产品证据不足；

4.原审法院在一审期间未向苍威公司送达相关诉讼材料，导致苍威公司无法提出反驳证据。

公牛公司答辩称：1.苍威公司目前虽被工商行政管理机关列入经营异常名单，但不能证明其2015年以后没有生产经营；

2.苍威公司自称2015年受到工商行政处罚时，被没收全部违法产品，并停止生产经营，但本案被诉侵权产品的型号与浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初4692号案件被诉侵权产品的型号不一致，证明了本案侵权产品系苍威公司生产的不同批产品，属于重复侵权。

金锁五金店没有提出答辩意见。

公牛公司向一审起诉请求：1.判令苍威公司、金锁五金店立即停止侵害公牛公司第942664号、第7204104号、第7204112号、第4767983号商标权的行为；

2.判令苍威公司、金锁五金店连带赔偿公牛公司经济损失及合理费用15万元；

3.本案诉讼费用由苍威公司、金锁五金店承担。

一审法院认定事实：公牛公司成立于1995年1月5日，经营范围包括家用电力器具、配电开关控制设备、电线、电缆、五金工具、电工器材、电器配件、接插件、塑料制品、五金配件、照明灯具、电光源、灯用电器附件及其他照明器具制造、加工、批发、零售等，注册资本3066万元。

第942664号“”注册商标的注册人为公牛公司，注册有效期自1997年2月7日经续展至2027年2月6日，核定使用商品为第9类的插头、插座、高低压开关板等。

第7204104号“”注册商标的注册人为公牛公司，注册有效期自2010年10月28日至2020年10月27日，核定使用商品为第9类的电开关、插头、插座等。

第7204112号注册商标“”注册商标的注册人为公牛公司，注册有效期自2010年10月28日至2020年10月27日，核定使用商品为第9类的电开关、插头、插座等。

第4767983号“公牛”注册商标的注册人为公牛公司，注册有效期自2008年5月28日经续展至2028年5月27日，核定使用商品为第9类的电开关、插头、插座等。

2017年1月13日，国家工商行政管理总局商标局核准上述商标转让给公牛集团股份有限公司。

同日，公牛集团股份有限公司向公牛公司出具授权许可书，授权公牛公司在核定使用商品上使用涉案商标，并就侵权行为以自己的名义起诉，授权期限至公牛集团股份有限公司撤销许可之日止。

第942664号注册商标于2007年7月1日被宁波市工商行政管理局评定为宁波市知名商标；

于2008年1月1日、2011年1月1日、2014年1月1日被浙江省工商行政管理局评定为浙江省著名商标；

于2011年5月27日、2011年6月20日分别被国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2011]第11191号争议裁定书、“商标评审委员会在商标异议复审、商标争议案件中认定的83件驰名商标（2011-05-27）”认定为驰名商标。

第7204104号注册商标于2018年4月17日被国家工商行政管理总局商标局商标驰字[2018]105号“关于认定‘公牛BULL及图’商标为驰名商标的批复”认定为驰名商标。

苍威公司成立于2010年4月27日，经营范围为家用电器、电子产品加工、销售，注册资本50万元。

金锁五金店系个体工商户，成立于2001年1月1日，经营范围为建筑五金、日用杂品零售。

根据仙游县市场监督管理局仙市管处字［2017］第92号行政处罚决定书的记载，2017年5月23日，仙游县市场监督管理局执法人员根据投诉举报，依法对位于仙游县鲤城镇龙仙路586号的仙游县鲤城金锁五金店进行检查，在该店内发现标有和谐公牛，最大功率2500Ｗ，和谐公牛ＨＧ-103，苍南苍威电器有限公司，地址：温州市苍南县，销售价格为9元／个，货值333元，现场另查获标有ＨＫＧＯＮＧＮＩＵＤＧ的安全插座若干。

2017年7月6日，该局对仙游县鲤城金锁五金店的经营者张金锁作出没收上述产品及罚款2998元的处罚决定。

庭审中，公牛公司明确其在本案中主张的被诉侵权产品为和谐公牛安全插座，并确认上述产品已经全部销毁。

经庭审比对，公牛公司主张被诉侵权的插座产品与涉案商标核定使用的插座属于同一种商品，被诉侵权产品标注的“和谐公牛”标识与涉案商标近似，构成侵权。

一审法院认为，涉案第942664号、第7204104号、第7204112号、第4767983号注册商标在有效期内，公牛公司作为被许可人，有权以自己的名义提起侵害商标权诉讼，其相关权利应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被诉侵权产品标注的“和谐公牛”标识，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权产品系插座产品，与涉案商标核定使用的插座属于同一种商品。

被诉侵权标识与第942664号、第7204104号、第7204112号、第4767983号注册商标相比，均选用了“公牛”文字，构成近似，容易导致相关公众的混淆误认，故被诉侵权产品属于侵犯涉案注册商标专用权的商品。

被诉侵权产品标注的生产商信息为“苍南苍威电器有限公司，地址：温州市苍南县，与苍威公司的名称、地址相同，且该公司亦具有相应经营范围，在苍威公司未提出任何反驳证据的情形下，可以推定苍威公司生产、销售了被诉侵权产品。

苍威公司生产、销售被诉侵权产品，金锁五金店销售被诉侵权产品，均侵犯了公牛公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因侵权产品已经全部销毁，且公牛公司未举证证明苍威公司、金锁五金店仍在实施侵权行为，本院对公牛公司要求苍威公司、金锁五金店停止侵犯涉案商标权的诉讼请求不再重复支持。

关于赔偿损失，鉴于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑本案被侵权商标的声誉、侵权行为的情节及公牛公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定苍威公司赔偿公牛公司经济损失（含合理费用）6万元，金锁五金店赔偿公牛公司经济损失（含合理费用）2万元。

公牛公司主张苍威公司、金锁五金店共同侵权，无事实和法律依据，不予支持。

金锁五金店关于其不构成商标侵权的抗辩意见，理由不成立，不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、苍威公司于判决生效之日起十日内赔偿公牛公司经济损失（含合理费用）6万元；

二、金锁五金店于判决生效之日起十日内赔偿公牛公司经济损失（含合理费用）2万元；

三、驳回公牛公司的其他诉讼请求。

本案受理费3300元，由公牛公司负担770元，苍威公司负担1898元，金锁五金店负担632元；

公告费480元，由苍威公司负担。

二审期间，公牛公司、金锁五金店未提交新的证据，苍威公司提交该公司工商登记材料、苍南县灵溪镇灵龙村村民委员会证明及王孝根证明，拟证明苍威公司已于2015年停止生产经营，本案被诉侵权产品并非苍威公司生产销售。

本院审查认为，上述工商登记材料仅能证明苍威公司被列入了经营异常名单，不能证明其已于2015年停止生产经营，而上述村委会证明及王孝根证明，也不足以证明苍威公司有无生产经营，故上述证据不能证明苍威公司主张的待证事实。

对一审查明的事实，本院予以确认。

二审另查明：苍威公司因生产销售侵害公牛公司商标权的插座产品，于2016年7月26日被浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初4692号民事判决，判令停止侵权、赔偿经济损失3万元。

苍威公司在本案二审中承认上述案件被诉侵权产品型号为“和谐公牛HG-110”，而本案被诉侵权产品型号为“和谐公牛HG-103”。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案中，仙游县市场监督管理局仙市管处字（2017）第92号行政处罚决定书认定，2017年5月23日在原审被告金锁五金店中查获本案被诉侵权产品，该产品标称为和谐公牛，型号为“和谐公牛HG-103”，生产商为“苍南苍威电器有限公司”。

原审被告金锁五金店对该事实亦予以确认。

苍威公司上诉主张该被诉侵权产品非其生产，但不能提供相反证据予以反驳，本院不予支持。

同时，苍威公司主张本案被诉侵权产品可能系其2016年7月26日被判决停止侵权前生产的商品，但由于本案被诉侵权产品型号为“和谐公牛HG-103”，不同于浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初4692号案件中查处的侵权产品型号（“和谐公牛HG-110”），且苍威公司未能提供其他证据予以补充证明，故本院对其该项主张亦不予支持。

另外，一审期间，原审法院已依法通过公告程序向苍威公司送达相关文书，故对苍威公司关于原审法院未向其送达相关诉讼材料的主张，本院亦不予支持。

综上，上诉人苍威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3300元，由苍南苍威电器有限公司负担。

本判决为终审判决。