文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3929号上诉人（原审被告）：长沙市开福区花已盛眼镜店，经营地址湖南省长沙市开福区福园西路99号珠江花城四期8栋104门面。

经营者：田波，男，1991年7月8日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。

法定代表人：陈文錧，董事长。

委托诉讼代理人：肖明波，湖南长善律师事务所律师。

上诉人长沙市开福区花已盛眼镜店（以下简称花已盛眼镜店）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初9508号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

花已盛眼镜店向本院提出上诉请求：1.撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初9508号民事判决；

2.（2019）湘0121民初9508号判决金额过高，应拿出依据；

3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1、被上诉人提供了第10848902号、第1394775号、第3110047号注册商标，其中第3110047号商标系图形加繁体文字商标，一审中只对此商标的文字部分进行了对比，仅凭读音相同就认定上诉人侵犯了此商标的专用权。

上诉人使用的两块招牌中，第一块招牌的图形和第3110047号商标的图形完全不同，第二块招牌为花盛宝岛，现在市场上有杭州宝岛、福建宝岛、武汉宝岛等公司，上诉人在商标网查询出含“宝岛”的注册四字商标也非常多，且并无证据证明案涉商标在长沙的知名度，被上诉人的门店在长沙的市场占有率不足2%。

注册商标专有权人不能证明此前三年内实际收用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

被上诉人应提供其商标近三年来的使用情况。

2、一审中判决赔偿25000元，但实际上上诉人并没有获取这么多利润。

且一审中一审法院查明了上诉人的营业执照注册日期，但没有证据显示上诉人使用涉案商标作为店招、门头的起始时间，也没有查清上诉人核实何时开始侵害被上诉人注册商标。

3、一审中在认定被上诉人的赔偿金额时，是根据侵权时间、经营规模、地理位置等要素进行综合考虑，但一审法院没有就这几个要素进行调查了解，当事人双方也没有提供相应的证据和材料。

且判决金额没有列出依据，可见一审判决对认定的赔偿金额有一定的随意性，没有相关证据予以佐证，存在事实不清的情形。

晶华宝岛公司未提交答辩意见。

晶华宝岛公司向一审法院起诉请求：1.判决花已盛眼镜店立即停止侵犯晶华宝岛公司第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标专用权的行为；

2.判决花已盛眼镜店赔偿晶华宝岛公司经济损失70000元（包括晶华宝岛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.本案的诉讼费用由花已盛眼镜店承担。

一审法院查明事实：1、2000年5月7日，经国家商标局核准，宝岛光学股份有限公司取得第1394775号涉案商标的注册，核定服务项目第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）。

后经多次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日受让取得第1394775号涉案商标，该商标专用期限自2010年5月7日起至2020年5月6日止。

2、2003年7月14日，经国家商标局核准，宝岛光学科技有限公司取得第3110047号涉案商标的注册，核定服务项目第44类：眼镜行等。

后经多次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月20日受让取得第3110047号涉案商标，该商标专用期限自2013年7月14日起至2023年7月13日止，并于2011年5月被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

3、2013年9月7日，经国家商标局核准，宝岛眼镜商业谘询有限公司注册取得第10848902号涉案商标注册证，核定服务项目第44类：眼镜行等。

该商标专用期限自2013年9月7日起至2023年9月6日止。

4、宝岛眼镜商业谘询有限公司（合同甲方）与晶华宝岛公司（合同乙方）签订三份商标使用许可合同，其中分别约定：甲方授权乙方在中国大陆地区独占许可使用第1394775号涉案商标、第3110047号涉案商标、第10848902号涉案商标，若发生针对上述涉案商标的侵权行为，乙方有权单独向人民法院提起诉讼。

第1394775号涉案商标的授权期限自2010年8月25日起至2020年5月6日止。

第3110047号涉案商标的授权期限自2017年2月20日起至2019年12月31日止。

第10848902号涉案商标的授权期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止。

宝岛眼镜商业谘询有限公司向晶华宝岛公司出具上述涉案商标的授权书，国家工商行政管理总局商标局出具三份商标使用许可合同备案通知书，确认将上述三份商标使用许可合同予以备案。

5、花已盛眼镜店于2015年11月11日注册成立，地址位于长沙市开福区，经营面积为30平方米。

花已盛眼镜店当庭提交了店铺招牌整改的照片，晶华宝岛公司予以认可。

6、根据（2019）湘邵庆证字第7201号公证书记载，2019年7月21日12时01分，湖南省邵阳市宝庆公证处公证员彭某、公证人员廖某会同晶华宝岛公司的委托代理人刘荣勇来到花已盛眼镜店处。

在公证人员的监督下，刘荣勇以普通消费者的身份购买部分商品，当场取得销售小票一张。

所购商品及票据由公证人员保管。

2019年7月26日，前述人员一起在湖南长善律师事务所对购买的物品进行封存（刘荣勇剔除了非该次保全证据范围内的商品），并将封存好的物品交由刘荣勇保管。

2019年8月19日12时32分，公证员彭某与江龙斌、刘荣勇再次前往花已盛眼镜店店铺进行了现场检查。

公证人员对前述过程进行了拍照。

针对上述公证过程，湖南省邵阳市宝庆公证处出具了（2019）湘邵庆证字第7201号公证书进行公证。

经当庭拆封公证封存的物品，花已盛眼镜店确认系其店内商品。

7、经法庭询问，晶华宝岛公司主张花已盛眼镜店的侵权行为包含在两块店铺招牌、店内正中醒目位置、眼镜盒、眼镜布上使用“宝岛眼镜”文字标识。

一审法院认为，一、关于晶华宝岛公司的诉讼主体资格。

根据《中华人民共和国商标法》及相关司法解释的规定，依据商标档案、商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准转让注册商标证明、核准商标转让证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明，可以认定宝岛眼镜商业谘询有限公司系三个涉案商标的注册商标专用权人，现三个涉案注册商标专用权均在有效期内，应受法律保护。

晶华宝岛公司根据其与宝岛眼镜商业谘询有限公司签订的商标使用许可合同及授权书，取得三个涉案商标在中国大陆区域内的商标权（包含针对涉嫌侵犯其注册商标专用权的行为以自己的名义提起诉讼的权利），故晶华宝岛公司具有合法的诉讼主体资格，具有对涉嫌侵犯第1394775号涉案商标、第3110047号涉案商标、第10848902号涉案商标专用权的行为提起诉讼的权利。

二、关于花已盛眼镜店是否侵权的认定。

认定花已盛眼镜店在两块店铺招牌、店内正中醒目位置、眼镜盒、眼镜布上使用“宝岛眼镜”文字标识是否侵害晶华宝岛公司三个涉案商标所享有的专用权，首先需要审查花已盛眼镜店所提供的服务与三个涉案商标核定服务项目是否属于同一种类或类似的服务；

其次，从三个涉案商标的文字字形、读音等方面，判断“宝岛眼镜”文字标识与三个涉案商标是否构成相同或相近似。

由于花已盛眼镜店的经营范围与三个涉案商标的核定服务项目内容相同，一审法院认为花已盛眼镜店所提供的服务与三个涉案商标核定的服务项目内容属于同一种类的服务。

晶华宝岛公司的公证取证行为虽系异地公证，但花已盛眼镜店并未提供充分有效的证据否定其公证的内容，故一审法院采信（2019）湘邵庆证字第7201号公证书的证明内容。

根据该公证书内容，花已盛眼镜店在其经营的眼镜店两块店铺招牌、店内正中醒目位置、眼镜盒、眼镜布上使用了“宝岛眼镜”的文字标识，文字标识中的“宝岛”字形与第1394775号、第10848902号涉案商标中“宝岛”字形完全相同。

对此，一审法院认为以普通消费者的一般注意义务难以分辨，易使相关公众对花已盛眼镜店的眼镜店商品及服务的来源产生误认，或者认为其商品及服务的来源与晶华宝岛公司享有商标专用权的三个涉案商标具有特定的联系；

第3110047号涉案商标系“宝岛”繁体文字和图形的组合，而花已盛眼镜店在其两块店铺招牌、店内正中醒目位置、眼镜盒、眼镜布上使用的是“宝岛”简体文字，虽然通过视觉比较二者简繁字形区别明显，但是二者读音却完全一致。

对此，一审法院认为商标的字形与读音对于普通消费者识别商品的服务和来源具有同等重要的作用。

考虑到汉字是形、音、义结合体的特点，字形不同并不能完全消除相关公众对同音字的混同和误认，且第3110047号涉案商标已被认定为驰名商标，其商标显著度相对较高，花已盛眼镜店使用的店铺招牌、眼镜盒、眼镜布易使相关公众产生误认与联想。

花已盛眼镜店抗辩其销售的眼镜盒、眼镜布系附赠物品，并未获利，但通过常理可知，只有消费者在花已盛眼镜店店内进行消费才可以获得相关的附赠，花已盛眼镜店所销售的眼镜盒、眼镜布虽未直接获取利润，但实际上系为了获利行为所服务的，故对于花已盛眼镜店关于未获利则不构成侵权的抗辩，一审法院不予采信。

综上所述，一审法院认为花已盛眼镜店在其经营的眼镜店两块店铺招牌、店内正中醒目位置、眼镜盒、眼镜布上突出使用了“宝岛”文字标识，对普通消费者识别服务、商品的提供者起到了指示作用，属于商标性质的使用。

花已盛眼镜店的前述行为未经三个涉案商标的权利人许可，侵害了晶华宝岛公司对三个涉案商标所享有的商标权，应当承担停止侵权的民事法律责任。

因此，晶华宝岛公司要求花已盛眼镜店在其两块店铺招牌、店内正中醒目位置、眼镜盒、眼镜布上停止使用含有“宝岛”文字标识的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

三、关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”之规定，本案中，晶华宝岛公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失难以确定,晶华宝岛公司亦未提交证据证明其商标许可使用费,且无法核实花已盛眼镜店的侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿更为合理。

综合考虑花已盛眼镜店侵权的性质、过错程度、经营规模、持续时间、晶华宝岛公司为维权确已产生相应的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为25000元（含合理维权费用），对超出部分一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条之规定，一审法院判决：一、被告长沙市开福区花已盛眼镜店自本判决书生效之日起停止侵犯晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标专用权的行为；

二、被告长沙市开福区花已盛眼镜店于本判决生效后五日内赔偿原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失25000元（含合理维权费用）；

三、驳回原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1050元，减半收取525元，由被告长沙市开福区花已盛眼镜店负担。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，结合双方的诉辩及庭询情况，本案的争议焦点为：一、一审法院判令依据的事实是否清楚；

二、一审法院判决的赔偿金额是否合理。

关于一审法院判令依据的事实是否清楚的问题。

一审法院综合审查了晶华宝岛公司及花已盛眼镜店提交的证据，查明了晶华宝岛公司系本案涉案商标的权利人，花已盛眼镜店的营业时间及营业规模，及公证书记载的花已盛眼镜店的销售行为等与案件密切相关的事实。

一审法院依据上述事实作出判决，事实清楚，并无不当。

上诉人就一审判决认定事实不清的上诉理由，并未提出有关证据予以佐证。

故本院认为一审判决认定事实清楚。

关于一审法院判决的赔偿金额是否合理的问题。

花已盛眼镜店主张一审并未查清涉案商标和晶华宝岛公司的商品名称知名度、侵权时间、经营规模等事实，导致其判决赔偿金额过高。

本院认为，因无法确定晶华宝岛公司的实际损失和花已盛眼镜店的侵权获利，故本案应适用法定赔偿。

一审法院根据庭审查明的商标知名度情况、侵权规模、侵权恶意等事实，酌情综合确定花已盛眼镜店应赔偿的数额，并无不当，本院对此予以支持。

综上所述，花已盛眼镜店的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费425元，由长沙市开福区花已盛眼镜店（经营者田波）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　左武审判员　　谢晋审判员　　戴静二〇二〇年五月十九日法官助理李勰书记员刘洋附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。