文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终962号上诉人（原审原告）：胜达集团江苏开胜纸业有限公司，住所地江苏省射阳县黄沙港镇海港路28号。

法定代表人：赵林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁苑，江苏圣典（溧水）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：射阳县合德镇惠丰超市，住所地江苏省射阳县合德镇侨谊路8-6号。

经营者：徐红，女，1969年8月23日生，汉族，住江苏省射阳县。

上诉人胜达集团江苏开胜纸业有限公司（以下简称开胜纸业公司）因与被上诉人射阳县合德镇惠丰超市（以下简称惠丰超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2020）苏09民初467号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月26日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

开胜纸业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审；

2.由惠丰超市承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一审法院没有充分考虑本案的侵权情节，确定的赔偿数额过低，不能有效维护开胜纸业公司的合法权益，也未对侵权人起到惩戒警示作用，不利于知识产权的保护。

惠丰超市二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回开胜纸业公司的上诉请求。

开胜纸业公司向一审法院起诉，请求判令惠丰超市：1.立即停止侵犯其第2000758号“”注册商标专用权的行为；

2.立即停止侵犯其第9864615号“”注册商标专用权的行为；

3.赔偿其经济损失3万元；

4.赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用2615元；

5.承担本案诉讼费用。

一审法院查明：2003年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，江苏双灯纸业有限公司在第16类商品上核准注册了第2000758号“”商标，核定使用商品包括卫生纸、纸手帕、纸巾、纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）、纸餐巾、纸垫、纸桌布、纸制餐桌用布、纸、卡纸板（商品截止），注册有效期限至2013年2月20日。

2005年3月1日，该商标经核准注册人名义变更为胜达集团江苏双灯纸业有限公司；

2012年11月12日，该商标经核准续展注册有效期至2023年2月20日。

2018年9月10日，胜达集团江苏双灯纸业有限公司名称变更为开胜纸业公司。

2018年10月17日，该商标经核准注册人名义变更为开胜纸业公司。

2012年10月21日，经商标局核准，胜达集团江苏双灯纸业有限公司注册第9864615号“”注册商标，核定使用商品第16类：卫生纸、纸手帕、纸巾、纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）、纸餐巾、纸垫、纸桌布、纸制餐桌用布、纸、卡纸板（截止），注册有效期至2022年10月20日。

2018年10月17日，该商标注册人名义变更为开胜纸业公司。

2011年，开胜纸业公司生产的“双灯”生活用纸被江苏省消费者协会评定为2010-2011年度“推荐商品”；

同年，第2000758号“”注册商标被商标局认定为中国驰名商标。

2013年，第2000758号“”商标被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标。

2016年，“双灯牌卫生纸（含卫生纸原纸）”被江苏省名牌战略推进委员会授予江苏名牌产品称号；

同年，开胜纸业公司被江苏省科学技术厅、江苏省财政厅、江苏省国家税务局、江苏省地方税务局批准认定为高新技术企业。

2019年，开胜纸业公司被中国造纸协会生活用纸专业委员会授予常务委员单位。

2019年6月24日，经开胜纸业公司授权，南京斯普雷知识产权代理有限公司代理人汪建向南京市钟山公证处申请办理保全证据公证。

2019年6月25日19时34分，南京市钟山公证处公证人员马某,侯某,4汪建来到盐城市××镇××谊路（顾氏公司门诊附近）的“惠丰超市”，公证人员对该店铺进行拍照。

公证人员和某,4进入该店，该店悬挂证照（类型：营业执照、食品经营许可证；

名称：射阳县合德镇惠丰超市；

经营者：徐红）。

汪建在该店选购标有“制造商：胜达集团江苏双灯纸业有限公司”字样的卫生纸3包（单价人民币5元），共支付购物款人民币15元，取得选购物品（含免费的购物袋），该店未出具购物票据。

汪建将购得的物品交给公证人员保管。

离开现场后，开胜纸业公司的工作人员蒯本化对上述购得的卫生纸进行鉴别，鉴别完成后，现场购得的物品仍由公证人员保管。

2019年6月26日，公证人员对现场购得的物品进行拍照，将购得物品封存（封存件编号为射阳6），并对封存件进行拍照，上述行为结束后，公证人员将封存后的物品交给申请人保管。

2019年7月5日，该公证处就上述公证事项出具了（2019）宁钟证经内字第5897号公证书。

2019年6月25日，开胜纸业公司出具《产品鉴定书》，鉴定结论为：来源于射阳县合德镇侨谊路（顾氏公司门诊附近）“惠丰超市”的规格型号为净含量400张的高级平版卫生纸3包，非开胜纸业公司生产，系假冒开胜纸业公司“”商标的侵权产品。

一审庭审中，在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对公证所得侵权商品进行了拆封。

经过对比，侵权商品外包装正反和侧面均标有“”标识，正面右下角标有“”标识，外包装右侧仅有一道封口，包装整体松散，包装背面备注制造商为胜达集团江苏双灯纸业有限公司，产品规格158mm*230mm,生产日期为2019年2月10日。

正品的包装紧凑严实，印刷清晰，在外包装右侧为机器压口，一般为两道或者多道压口，或为全自动机器压口，纸质更加柔软有韧性。

另查明，惠丰超市系个体工商户，经营者徐红，经营范围：预包装食品、散装食品、日用品零售，经营场所射阳县合德镇侨谊路8-6号。

开胜纸业公司为制止侵权支付调查费1000元、公证费700元、律师费1000元。

一审法院认为：一、惠丰超市销售涉案“双灯”卫生纸的行为侵犯了开胜纸业公司“”“”商标的注册商标专用权开胜纸业公司系第2000758号“”商标、第9864615号“”商标的注册商标专用权人，其依法享有的商标专用权应受法律保护，未经其许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，或者销售侵犯其注册商标专用权的商品。

判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品上的标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。

被控侵权商品为卫生纸，属于上述注册商标核定使用的商品类别。

经比对，涉案被控侵权商品外包装上使用的“”“”标识，与开胜纸业公司享有注册商标专用权的第2000758号、第9864615号注册商标一致，且上述标识的使用，并未得到商标权利人的授权。

被控侵权商品与正品在印刷、包装等方面存在差别，开胜纸业公司亦出具了《产品鉴定书》进行佐证。

因此，被控侵权商品应认定为侵犯涉案注册商标专用权的商品，惠丰超市销售被控侵权商品，亦侵犯了开胜纸业公司的注册商标专用权。

二、惠丰超市的合法来源抗辩不能成立《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

据此，销售者在举证的过程中，应当能够提供供货清单、发票等并能达到以上证明标准才能认定其合法来源抗辩成立。

首先，惠丰超市提供的阿里零售通交易订单显示进货行为发生在2018年12月14日，而被控侵权商品生产日期是2019年2月10日，故无法确定交易订单中的卫生纸系本案的被控侵权商品，不能证明其销售的被控侵权商品的合法来源。

其次，在法律规定的诉讼时效期间内何时提起诉讼，系权利人的自主选择，与被控侵权商品的销售者能否证明所售商品的合法来源也无必然联系。

故惠丰超市的合法来源抗辩证据不足，不予支持。

三、惠丰超市应当承担的法律责任惠丰超市销售侵犯开胜纸业公司注册商标专用权的商品，亦构成对开胜纸业公司的商标侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失及支付合理费用的法律责任。

关于本案的赔偿数额，开胜纸业公司未提供惠丰超市在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，应予支持。

综合考虑涉案商标的知名度、侵权商品的价格、惠丰超市经营的规模、侵权的性质以及开胜纸业公司制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌情确定惠丰超市赔偿开胜纸业公司经济损失及合理费用合计7000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、射阳县合德镇惠丰超市立即停止销售涉案第2000758号“”商标、第9864615号“”商标专用权的商品；

二、射阳县合德镇惠丰超市自判决生效之日起十日内赔偿胜达集团江苏开胜纸业有限公司经济损失及合理费用合计人民币7000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费615元，由射阳县合德镇惠丰超市负担。

双方当事人二审中均未提交新证据。

一审判决认定的事实均有证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点：一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一审判决确定的赔偿额适当。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，开胜纸业公司未举证证明其在侵权期间因被侵权所遭受的损失，以及惠丰超市在侵权期间因侵权所获得的利益，依开胜纸业公司请求适用法定赔偿，符合法律规定。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权商品的价格、惠丰超市的经营规模、侵权的性质以及开胜纸业公司制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定惠丰超市赔偿开胜纸业公司经济损失及合理费用合计7000元，并无不当。

综上所述，开胜纸业公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费440元，由胜达集团江苏开胜纸业有限公司负担。

本判决为终审判决。