{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1442号 上诉人（原审被告）：汕头市澄海区乐吉儿动漫文化有限公司。

住所地：广东省汕头市澄海区广益街道华东路内陇工业区。

法定代表人：陈瑞光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李星星，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高景贺，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王代囊，男，1957年9月5日出生，汉族，住浙江省岱山县。

委托诉讼代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。

原审被告：浙江天猫网络有限公司。

住所地：杭州市余杭区五常街道文一西路********。

法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：孔珊珊，北京嘉润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马卉，北京嘉润律师事务所律师。

上诉人汕头市澄海区乐吉儿动漫文化有限公司（以下简称乐吉儿公司）因与被上诉人王代囊、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，浙江省杭州市中级人民法院于2020年6月15日作出的（2019）浙01民初339号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月27日开庭审理了本案。

上诉人乐吉儿公司委托诉讼代理人李星星、高景贺，被上诉人王代囊委托诉讼代理人何剑青，原审被告天猫公司委托诉讼代理人孔珊珊到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

乐吉儿公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；

2.依法改判驳回王代囊的诉讼请求。

事实和理由：（一）被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围，应当认定被诉产品不侵权。

涉案专利要求中的“差齿位移齿轮组”属于功能性限定技术特征,以说明书中“差齿位移齿轮组”具体实施例中的技术特征做比对时,被诉侵权产品的齿轮箱并不存在定齿轮和动齿轮互为圆柱凸轮和从动件的结构，与涉案专利的差齿位移齿轮组存在不同，不落入涉案专利权保护范围。

涉案专利的权利要求不清楚，无法准确划定其保护范围，因而无法将被诉产品与涉案专利进行有意义的技术比对，应当认定被诉产品不侵权。

（二）一审判定赔偿额过高,应予以调整。

首先,涉案专利的类型为实用新型专利,该实用新型专利对现有技术的贡献几乎为0.其次,涉案专利仅仅是涉及尾巴摆动结构,属于产品的一个小部分,在被诉产品中尾巴摆动结构的价值比例较低。

（三）被诉产品采用现有技术。

一审中上诉人提交的证据1(申请案号为76203205的台湾专利现有技术文献中已经公开了与涉案专利实质相同的技术方案,被诉产品采用的是现有技术。

王代囊辩称：（一）被诉产品落入涉案专利保护范围；

（二）乐吉儿公司现有技术抗辩不成立；

（三）一审判决赔偿金额并不高，甚至偏低。

请求驳回乐吉儿公司的上诉请求，维持原判。

天猫公司述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。

王代囊向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年1月25日立案受理，王代囊起诉请求：1.判令乐吉儿公司立即停止制造、销售侵害王代囊第ZL20112001****.2号“玩具尾巴的摆动机构”实用新型专利权的产品；

2.判令乐吉儿公司立即销毁涉案库存侵权产品及专用半成品，并销毁侵权产品专用模具；

3.判令乐吉儿公司赔偿王代囊经济损失20万元（含为制止侵权行为支出的合理费用）；

4.判令天猫公司立即下架涉案侵权产品。

事实和理由：王代囊于2011年1月14日向国家知识产权局申请名称为“玩具尾巴的摆动机构”的实用新型专利，2011年10月5日获得授权公告，专利号为ZL20112001****.2，该专利目前合法有效。

乐吉儿公司成立于2005年，注册资金300万元，是一家专业从事玩具生产、销售的企业。

乐吉儿公司在天猫商城开设的“乐吉儿旗舰店”、京东商城开设的“乐吉儿官方旗舰店”大量销售被诉侵权产品。

此外，京东“乐吉儿自营官方旗舰店”、天猫商城的“津美思辰家居专营店”、“莱芙黎玩具专营店”以及其他大量网上店铺均在销售乐吉儿公司生产的被诉侵权产品，销量巨大。

王代囊对涉案侵权产品进行了公证购买，经比对，被诉侵权产品落入王代囊实用新型专利权的保护范围，侵害了王代囊的实用新型专利权。

王代囊认为，乐吉儿公司未经许可，以生产经营为目的擅自制造、销售侵害王代囊涉案专利权的产品，给王代囊造成巨大损失。

为此，王代囊向法院起诉请求支持其诉讼请求。

本案审理过程中，王代囊申请将第3项诉讼请求变更为：判令乐吉儿公司就本案法庭辩论终结前侵害王代囊涉案实用新型专利权的行为赔偿王代囊经济损失50万元（含为制止侵权支出的合理费用），天猫公司就2019年1月25日（本案受理之日）起至本案法庭辩论终结前共同侵害王代囊涉案实用新型专利权的行为对其中20万元赔偿金与乐吉儿公司承担连带责任。

乐吉儿公司原审辩称：第一，被诉侵权产品采用摇杆式驱动尾巴的技术方案属于现有技术，涉案专利没有自己的改进点，对现有技术贡献度有限，创新性低，专利稳定性较差，乐吉儿公司已就涉案专利提出了第二次无效宣告请求。

第二，涉案专利的权利要求不清楚，无法准确划定其保护范围，因而无法作有效的技术比对，应当认定被诉产品不侵权。

第三，涉案专利的差齿位移齿轮组采用了功能性限定技术特征，被诉侵权产品的齿轮箱与涉案专利的差齿位移齿轮组存在不同，被诉侵权产品并不存在定齿轮和动齿轮互为圆柱凸轮和从动件的结构，不落入涉案专利权保护范围。

第四，乐吉儿公司的玩具狗产品以背部转动杆式尾巴驱动机构为主，采用尾巴摆动机构的玩具产品仅占较小部分，王代囊举证的销售数量中有大部分是背部转动杆式尾巴驱动的玩具狗。

第五，王代囊公证取证存在问题，该份证据不应被采纳。

综上，乐吉儿公司请求驳回王代囊的全部诉讼请求。

天猫公司原审辩称:第一，天猫公司仅为在天猫平台上进行销售的卖家提供技术服务，店铺销售和信息发布环节的所有事宜均由卖家完成，天猫公司未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。

经工信部审核的《增值电信业务经营许可证》亦载明，天猫网的经营业务种类仅是互联网信息服务业务。

第二，天猫公司在王代囊起诉前并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

由于天猫网存在海量的经营者与商品、服务信息，天猫公司没有能力对每个经营者的营业活动及上架商品是否侵害他人权利进行事前审查，我国现行法律也未对平台做出这一要求。

第三，天猫公司事前已尽到注意义务，事后已采取制止侵权的必要措施。

天猫公司在其《服务协议》和《规则》中均明确要求卖家不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务。

天猫公司尽到了对信息发布者身份的审核义务，王代囊起诉后天猫公司依法履行了作为网络服务提供者的义务。

由于本案所涉专利均为涉诉产品内部结构，通过浏览网页无法判断是否构成侵权，故天猫公司收到起诉材料后通知卖家进行申诉，同时委托专业机构作出判定意见。

由于专业机构判定卖家申诉成立，故天猫公司未删除侵权链接。

综上，天猫公司请求依法驳回王代囊对其的诉讼请求。

原审法院认定事实：王代囊系专利号为ZL20112001****.2、名称为“玩具尾巴的摆动机构”的实用新型专利权人，专利申请日为2011年1月14日，授权公告日为2011年10月5日，该专利现在有效期内，专利年费已按时缴纳。

2019年5月10日，乐吉儿公司就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求。

2019年9月19日，国家知识产权局作出第41955号无效宣告请求审查决定书，结论为：宣告201120010584.2号实用新型的权利要求1无效，在权利要求2、3的基础上继续维持该专利有效。

该实用新型专利权利要求书共记载三项权利要求，王代囊明确在本案中主张的权利保护范围为权利要求3。

权利要求3为从属权利要求，引用了权利要求1。

权利要求1为：一种玩具尾巴的摆动机构，有尾骨，尾骨是一摆杆安装在尾巴摆动轴上构成，尾骨摆杆经往复驱动机构连接在一驱动轴上，所说驱动轴经传动机构与玩具机芯内的电机轴连接，其特征是所说传动机构中有差齿位移齿轮组，差齿位移齿轮组中的动齿轮在不同停顿位置时，动齿轮或与动齿轮固定连接的齿轮与驱动轴经不同速比的齿轮组连接。

权利要求3为：如权利要求1所述的玩具尾巴的摆动机构，其特征是所说往复驱动机构是由轴端有偏心轴的驱动轴、以长孔与驱动轴的偏心轴连接的摇杆组成的曲柄摇杆机构，其中驱动轴左右安装，摇杆在玩具机芯外一侧前后方向布置并以一固定的左右方向的短轴为支点轴，长孔在摇杆前端，后端与尾骨摆杆上连接的左右方向的悬臂活络连接。

该专利说明书第【00012】段记载：玩具机芯内安装有电机、减速机构、传动机构，传动机构中有以定齿轮12和动齿轮11同轴连接且两齿轮间有互为圆柱凸轮和从动件的差齿位移齿轮组，其中圆柱凸轮有两个平顶，即有三个停顿位置。

2019年1月4日、3月21日、11月14日，王代囊三次委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请办理证据保全公证，浙江省宁波市永欣公证处对证据保全过程分别出具（2019）浙甬永证民字第150号、（2019）浙甬永证民字第1480号、（2019）浙甬永证民字第6936号公证书。

当庭拆封公证封存物，（2019）浙甬永证民字第150号公证书公证封存物内装6只玩具狗，产品外包装上均带有“乐吉儿”标识，乐吉儿公司确认该标识系其持有的商标。

产品合格证上标明生产厂商为乐吉儿公司，厂商地址广东省汕头市澄海区广益街道华东路内陇工业区，售后服务热线0754-858××××6。

扫描产品条形码，显示乐吉儿公司名称及玩具狗产品介绍。

扫描产品吊牌上的二维码，显示进入“乐吉儿官方旗舰店”微信公众号，账号主体为乐吉儿公司，客服电话0754-858××××6。

（2019）浙甬永证民字第1480号公证书公证封存物内装7只玩具狗，产品外包装上均带有“乐吉儿”标识，产品其余信息同第一次公证购买实物。

（2019）浙甬永证民字第6936号公证书公证封存物内装3只玩具狗。

产品外包装上均带有“乐吉儿”标识，产品其余信息同第一、二次公证购买实物。

经庭审比对，王代囊主张第一、二次公证购买的玩具狗产品及第三次公证购买的其中一只玩具狗产品尾巴摆动机构的技术特征与涉案专利权利要求3构成相同，并确认第三次公证购买的其他玩具狗产品尾巴摆动机构不侵权。

乐吉儿公司确认开设天猫乐吉儿旗舰店及销售被诉侵权产品的事实，但认为被诉侵权产品不存在定齿轮和动齿轮互为圆柱凸轮和从动件的结构，不具有涉案专利权利要求1限定的“差齿位移此轮组”的技术特征。

双方对其他技术特征的比对无异议。

天猫公司系网络交易平台www.tmall.com（天猫）的运营商，持有增值电信业务经营许可证，依法提供增值电信业务。

在天猫网注册为用户均需同意其平台注册协议。

天猫平台在《平台服务协议》中要求用户同意并承诺不得发布侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。

天猫平台要求所有平台信息发布者必须提交主体身份资料。

天猫公司在本案诉讼中披露了涉案网店经营者的身份信息。

另查明，2019年6月12日王代囊就天猫乐吉儿旗舰店上ID为576930784806、581564138798的产品链接向平台发起投诉（单号201906121443224729、201906121450278496），6月22日乐吉儿公司进行申诉后，平台委托浙江省知识产权研究与服务中心进行侵权判定，6月26日该中心出具《专利侵权判定咨询报告》（编号19T205087、19T205088），结论为卖家不侵权抗辩成立，据此，平台答复投诉人处理结果为卖家申诉审核成立。

同年12月11日，王代囊就天猫乐吉儿旗舰店上ID为602445820592的产品链接向平台发起投诉（单号201912111041328727），12月18日乐吉儿公司进行申诉后，平台委托浙江省知识产权研究与服务中心进行侵权判定，12月24日该中心出具《专利侵权判定咨询报告》（编号19T213042），结论为投诉成立，卖家申诉不成立。

此外，针对王代囊就涉案网店发起的投诉，平台委托浙江省知识产权研究与服务中心于2019年3月12日、7月31日先后出具了编号为19T201338、19T205088、19T206710的《专利侵权判定咨询报告》。

庭审中，王代囊陈述未就第二、三次公证购买被诉侵权产品的链接进行过投诉，并确认第一、二次公证购买被诉侵权产品的链接已断开。

天猫公司认为，第三次公证是当庭新提交的证据，因而天猫公司不存在明知或应知侵权的情形。

再查明，王代囊为包括本案在内的系列案件维权，申请了证据保全公证、购买了公证实物，并委托了律师代理诉讼。

原审法院认为，专利号为ZL20112001****.2、名称为“玩具尾巴的摆动机构”的实用新型专利在有效期内，权利人并已履行了缴纳专利年费的义务，经国家知识产权局审查，维持了部分权利要求的效力，该专利合法有效部分应受国家法律保护，他人未经权利人许可，不得实施其专利。

王代囊作为涉案专利的权利人，依法享有本案诉权。

王带囊明确主张本案以权利要求3作为专利权保护范围。

对当事人双方无争议的技术特征，原审法院经审查予以确认。

本案争议焦点为：被诉侵权产品是否具备涉案专利权利要求3的技术特征，是否落入涉案专利权的保护范围；

本案的侵权责任如何确定，天猫公司是否构成帮助侵权。

（一）被诉侵权产品是否具备权利要求3的相关技术特征，是否落入涉案专利权的保护范围 原审法院认为，对于权利要求中以功能或者效果表述的功能性特征，应当结合说明书及附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式确定该技术特征的内容。

涉案专利权利要求1中“差齿位移齿轮组”是通过其所具有的功能进行限定的技术特征，在确定其内容时，应当将“差齿位移齿轮组”限定为说明书及附图中所对应的为实现该功能不可缺少的结构。

根据涉案专利说明书第【0012】段记载，“以定齿轮12和动齿轮11同轴连接且两齿轮间有互为圆柱凸轮和从动件的差齿位移齿轮组，其中圆柱凸轮有两个平顶，即有三个停顿位置。

”附图2、3是说明书中差齿位移齿轮组中动齿轮不同啮合状态的视图，附图中差齿位移齿轮组中定齿轮和动齿轮同轴连接，定齿轮固定连接有圆柱凸轮，圆柱凸轮上有平顶的特征，圆柱凸轮可穿过动齿轮并露出动齿轮的端面，即附图中随着圆柱凸轮运动的从动件结构设置在动齿轮上。

综合考虑整体上的逻辑关系以及附图对实施方式的说明解释等因素，本领域普通技术人员可以确定“两齿轮间有互为圆柱凸轮和从动件”并未排除随着圆柱凸轮运动的从动件结构设置在动齿轮上的方案。

经比对，被诉侵权产品中定齿轮和动齿轮同轴连接且两齿轮间有圆柱凸轮，圆柱凸轮与动齿轮上绕动齿轮所在轴分布的圆弧通孔接触并带动其转动，该结构是随着圆柱凸轮运动的从动件，即两齿轮间有互为圆柱凸轮和从动件，同时，与动齿轮一体成型的圆柱凸轮上设有平顶，可以实现三个不同位置的停顿。

因此，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1限定的“差齿位移齿轮组”的技术特征。

经审查，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求3的全部技术特征，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

（二）本案侵权责任如何确定，天猫公司是否构成帮助侵权 乐吉儿公司在其开设的天猫乐吉儿旗舰店销售被诉侵权产品，乐吉儿公司对该事实亦予以认可，王代囊提交的公证书亦显示被诉侵权链接下已实际发生交易，故原审法院依法认定乐吉儿公司构成销售侵权。

乐吉儿公司的经营范围包括生产、销售工艺品、塑料玩具，乐吉儿公司并认可其系从事电动玩具狗产品生产的厂商；

被诉侵权产品外包装印制有乐吉儿公司持有的“乐吉儿”商标，产品合格证上标明生产厂商为乐吉儿公司，厂商地址也显示系乐吉儿公司住所地；

扫描产品吊牌上的二维码，显示进入“乐吉儿官方旗舰店”微信公众号，账号主体为乐吉儿公司；

扫描产品条形码，也显示乐吉儿公司名称及其玩具狗产品介绍。

综合上述事实，在无相反证据的情况下，原审法院认定乐吉儿公司实施了制造被诉侵权产品的行为，构成制造侵权。

综上，乐吉儿公司未经许可，以生产经营为目的制造、销售被诉侵权产品，侵害了王代囊享有的专利号为ZL20112001****.2“玩具尾巴的摆动机构”的实用新型专利权，王代囊要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。

乐吉儿公司主张其玩具狗产品以背部转动杆式尾巴驱动机构为主，采用被诉侵权结构的玩具狗产品仅占较小部分，该主张与案涉第一、二次公证实物的情形不符，虽然第三次公证购买的产品实物显示部分被诉侵权产品尾巴摆动机构已更改，但乐吉儿公司仍应就之前的侵权行为承担责任。

关于王代囊诉请乐吉儿公司销毁现有库存侵权产品，因涉案网店页面显示仍有库存，原审法院对该主张予以支持。

因王代囊未提交乐吉儿公司尚有用于制造侵权产品的专用半成品及专用模具的相关证据，原审法院对其该项诉讼请求难以支持。

关于天猫公司是否构成帮助侵权。

王代囊认为，天猫公司在收到本案起诉材料后未对侵权产品采取断开链接等必要措施，导致原告经济损失进一步扩大，应与乐吉儿公司承担连带责任。

原审法院认为，对于必要措施，因涉及权利人、卖家、平台及消费者之间的利益平衡，应坚持审慎、合理原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等加以综合确定，而不能片面保护权利人的单方利益。

鉴于网络海量的信息，平台对其用户发布的内容不能也不负有主动审查义务。

就本案而言，对于王代囊发起的有效投诉，平台均通知了卖家进行申诉。

因本案实用新型专利涉及产品内部结构技术特征，侵权情形并非显而易见，侵权判定具有一定专业性，平台委托第三方专业机构进行判定，并根据第三方的判定意见作出处理，表明天猫公司采取了合理措施，尽到了相应注意义务。

在第三方机构认为无法判定是否构成侵权、卖家申诉成立的情况下，天猫公司未删除侵权链接，不具有主观过错，不构成帮助侵权。

至于本案起诉后乐吉儿公司新上架的产品链接，王代囊确认未向平台发起投诉，天猫公司对该链接涉嫌侵权的事实也不存在明知或应知的情形。

现涉案侵权链接均已删除，王代囊针对天猫公司的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于王代囊主张天猫商城上的其他网店及京东商城上的乐吉儿公司店铺也在销售乐吉儿公司生产的侵权产品，但王代囊并未公证购买和举证证明该些网店销售的系侵权产品，其可另案寻求救济。

关于乐吉儿公司应承担的赔偿数额。

因王代囊未举证证明其因侵权所受损失及被告因侵权所获得的利益，也未提交涉案专利许可使用费的相关证据，且明确要求适用法定赔偿，因此，原审法院将综合考虑涉案专利的类型、创新性，侵权行为的性质、情节，侵权产品的销售规模、数量等因素，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，原审法院注意到如下事实：1.涉案专利为实用新型专利，专利申请日为2011年1月14日，授权公告日为2011年10月5日；

2.乐吉儿公司实施制造侵权，并通过多个链接实施销售侵权；

3.王代囊针对同一涉案产品同时提起侵害其他实用新型专利权诉讼；

4.王代囊为包括本案在内的系列案件维权支出相应的律师费、公证费用、购物费等。

原审法院判决：（一）乐吉儿公司立即停止制造、销售侵害王代囊专利号为ZL20112001****.2、名称为“玩具尾巴的摆动机构”实用新型专利权的产品；

（二）乐吉儿公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王代囊经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计80000元；

（三）驳回王代囊的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，诉讼保全申请费1520元，合计10320元，由王代囊负担5077元，由乐吉儿公司负担5243元。

本院二审期间，乐吉儿公司为证明其主张，向本院提交了八份证据：…………拟证明涉案专利不具备专利法规定的新颖性、创造性。

王代囊的质证意见为：对乐吉儿公司提交的证据的真实性无异议。

本院的认证意见为：鉴于王代囊为对乐吉儿公司提交的证据的真实性无异议，本院予以采信。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：2019年11月21日，乐吉儿公司向国家知识产权局申请宣告专利号为ZL20112001****.2号、名称为“玩具尾巴的摆动机构”的实用新型专利无效，国家知识产权局于2019年12月12日受理该申请。

本院二审期间，国家知识产权局于2021年1月5日作出第47451号专利无效宣告请求审查决定，宣告专利号为ZL20112001****.2号、名称为“玩具尾巴的摆动机构”的实用新型专利权利要求2无效，在权利要求3的基础上继续维持该专利有效。

本院认为，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”根据国家知识产权局于2021年1月5日作出第47451号专利无效宣告请求审查决定，涉案专利权在权利要求3的基础上继续维持有效。

王代囊作为涉案专利的权利人，明确主张本案以权利要求3作为专利权保护范围，其专利合法有效部分应受国家法律保护，他人未经权利人许可，不得实施其专利。

本案系侵害实用新型专利权纠纷，根据二审期间双方当事人的诉辩意见以及查明的事实，本案的争议焦点问题主要是：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围；

（二）被诉侵权技术方案是否属于现有技术，乐吉儿公司的现有技术抗辩是否成立；

（三）原审判赔数额是否适当。

（一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利保护范围 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

王代囊认为被诉侵权技术方案包含权利要求3记载的全部技术特征，构成对其专利权的相同侵权。

乐吉儿公司主张涉案专利的权利要求不清楚，无法准确划定其保护范围，因而无法作有效的技术比对；

被诉侵权产品不存在定齿轮和动齿轮互为圆柱凸轮和从动件的结构，不具有涉案专利权利要求1限定的“差齿位移此轮组”的技术特征。

对其他技术特征相同无异议。

就被诉侵权技术方案是否包含权利要求3记载的全部技术特征，本院分析如下： （1）关于涉案专利的权利要求是否清楚，能否准确划定其保护范围。

专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

根据涉案专利权利要求1中所记载“其特征是所说传动机构中有差齿位移齿轮组，差齿位移齿轮组中的动齿轮在不同停顿位置时，动齿轮或与动齿轮固定连接的齿轮与驱动轴经不同速比的齿轮组连接”，明确了通过选用合适的差齿位移齿轮组，使得轮组中的动齿轮在不同停顿位置上能通过与驱动轴经不同速比的齿轮组连接来实现传动机构的速度变化。

涉案专利说明书【0012】段记载“以定齿轮12和动齿轮11同轴连接且两齿轮间有互为圆柱凸轮和从动件的差齿位移齿轮组，其中圆柱凸轮有两个平顶，既有三个停顿位置。

”说明书中记载了差齿位移齿轮组的具体结构，能够实现本专利发明目的的差齿位移齿轮组。

本领域技术人员在此基础上能够知晓还可以釆用说明书中未提及的其它差齿位移齿轮组的结构形式来解决同样的技术问题，并达到相同的技术效果，而且，即使乐吉儿公司主张该方案中的某些技术手段是含糊不清的，也不会阻碍本领域技术人员从现有技术中选用适宜的差齿位移齿轮组并应用到本专利中的玩具尾巴的摆动机构里，以实现本专利的技术方案，解决技术问题并产生预期的技术效果。

因此，乐吉儿公司关于涉案专利的权利要求不清楚，无法准确划定其保护范围，故无法将被诉产品与涉案专利进行有意义的技术比对的上诉理由不能成立。

（2）关于被诉侵权技术方案是否具有“差齿位移齿轮组”技术特征。

差齿位移齿轮组，是电动类玩具中常见的齿轮组部件，是该领域现有技术。

根据涉案权利要求1“其特征是所说传动机构中有差齿位移齿轮组，差齿位移齿轮组中的动齿轮在不同停顿位置时，动齿轮或与动齿轮固定连接的齿轮与驱动轴经不同速比的齿轮连接”，对差齿位移齿轮组进行了限定，即差齿位移齿轮组包含定齿轮、动齿轮、动齿轮存在不同停顿位置这些不可缺少的结构。

本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式。

本案庭审期间，对被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求所记载的技术方案进行了一一比对，经比对可见，被诉侵权产品中也存在（1）定齿轮（有34个齿），（2）圆柱凸轮，（3）与圆柱凸轮配合的从动件即圆弧孔，（4）动齿轮（有33个齿），（5）圆柱凸轮上有两个平顶、三个停顿位置等技术特征。

被诉侵权产品中定齿轮和动齿轮同轴连接且两齿轮间有圆柱凸轮，圆柱凸轮与动齿轮上绕动齿轮所在轴分布的圆弧通孔接触并带动其转动，该结构是随着圆柱凸轮运动的从动件，即两齿轮间有互为圆柱凸轮和从动件，同时，与动齿轮一体成型的圆柱凸轮上设有平顶，可以实现三个不同位置的停顿。

因此，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求限定的“差齿位移齿轮组”的技术特征。

被诉侵权产品包含了与涉案专利权利要求3记载的全部技术特征相同的技术特征，落入了涉案专利权利要求3的保护范围，侵害了涉案专利权。

（二）关于乐吉儿公司的现有技术抗辩是否成立 专利法第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。

乐吉儿公司提交的专利号为76203205号“动物活动玩具（狗）”台湾专利，其公开时间早于涉案专利的申请日，符合现有技术抗辩的时间要件，可以作为现有技术抗辩对比文件。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”判定现有技术抗辩能否成立，需以涉案专利权的保护范围作为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入涉案专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术是否公开了与之相同或者等同的技术特征，也就是说，现有技术抗辩是将被诉侵权技术方案与现有技术进行比对，而不是将现有技术与专利技术进行比对。

专利号为76203205号“动物活动玩具（狗）”台湾专利（以下简称现有技术）中公开了一种动物活动玩具，其中包括具有连动齿轮44之连动轴43固定有从动齿轮54,固定在曲柄轴55（相当于本专利中的轴端有偏心轴的驱动轴）之齿轮56则与该从动齿轮54啮合，该曲柄轴55系以转动自如方式横架于机框8后侧上部。

连动片57（相当于本专利中的摇杆）中端经由支轴58（相当于本专利中的支点轴）以上下方向转动自如方式支承于电池箱9之一侧后部，曲柄轴55之曲柄臂60系以转动自如方式插通于形成在该连动片57前端向前后方向延伸之引导长沟59（相当于本专利中的长孔）内（相当于以长孔与驱动轴的偏心轴连接的摇杆组成的曲柄摇杆机构），于折曲形成在该连动片57后端部之突片61上以转动自如方式插通连杆62前端，于该连杆62后端将尾框6之基端固定,该连杆62系以转动自如方式横架在突出于电池箱9后端之装配片63之轴承64上。

同时从附图中可以看出，曲柄轴55、支轴58为左右安装，连动片57为一■侧前后方向布置。

由此可见，现有技术中所公开的“于折曲形成在该连动片57后端部之突片61上以转动自如方式插通连杆62前端”里的连接方式为两个部件之间的可转动连接，部件彼此之间是通过一个转动轴进行连接，与被诉侵权产品上釆用球状体和与之相配合的孔的连接方式并不相同，由此可见现有技术并未公开被诉侵权产品的技术特征“后端与尾骨摆杆上连接的左右方向的悬臂活络连接"。

乐吉儿公司也没有充分的理由说明或者有其它证据表明使用如球状体和与之相配合的孔的“活络连接”属于本领域的公知常识。

经比对，该现有技术专利号为76203205号“动物活动玩具（狗）”台湾专利文件至少未公开被诉侵权产品上的两项被诉侵权技术特征：（1）没有公开差齿位移齿轮组及动齿轮与驱动轴经不同速比的齿轮组连接这项特征，即未公开通过设置差齿位移齿轮组实现尾巴的不同频率摆动的效果；

（2）尾巴与摇杆的连接方式不同。

现有技术中所公开的“于折曲形成在该连动片57后端部之突片61上以转动自如方式插通连杆62前端”连接方式是尾巴上的一个转动轴插入摇杆末端的孔中，部件彼此之间是通过一个转动轴进行连接，即两者转动连接。

而被诉产品中尾骨摆杆一侧左右方向设置悬臂，悬臂上有孔，摇杆后端插入该悬臂上的孔中，两者活络连接，尾巴是左右方向摆动。

故现有技术中两个部件之间的转动连接与被诉侵权产品上釆用球状体和与之相配合的孔的连接方式并不相同。

因此，被诉侵权技术方案与现有技术所公开的技术特征并不相同，所产生的的技术效果也不同。

乐吉儿公司关于被诉技术方案已被公开故而被诉侵权产品属于现有技术的抗辩理由不能成立。

（三）关于原审判决确定的损害赔偿数额是否合理 专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，王代囊未提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或者乐吉儿因侵权所获得的利益，也无证据证明涉案专利的许可使用费数额，故本案应当适用法定赔偿原则确定赔偿数额。

原审法院综合考虑涉案专利权的类型、乐吉儿公司侵权行为的性质和情节等因素，同时根据相关事实：1.涉案专利为实用新型专利，专利申请日为2011年1月14日，授权公告日为2011年10月5日；

2.乐吉儿公司实施制造侵权，并通过多个链接实施销售侵权；

3.王代囊针对同一涉案产品同时提起侵害其他实用新型专利权诉讼；

4.王代囊为包括本案在内的系列案件维权支出相应的律师费、公证费用、购物费等，酌定乐吉儿公司赔偿王代囊经济损失（含合理开支）80000元符合法律规定，并无不当。

乐吉儿公司关于原审判赔数额过高的主张不能成立，本院不予支持。

不过，尽管专利法第六十五条规定赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，但本院提倡将经济损失与合理开支的数额予以分别列明。

综上所述，乐吉儿公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由汕头市澄海区乐吉儿动漫文化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　焦　彦 审判员　袁晓贞 审判员　魏　磊 二〇二一年二月××日 法官助理游美玲 书记员黄文美 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终1442号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：焦 彦 审判员：袁晓贞、魏 磊 法官助理：游美玲 书记员：韩丰 裁判日期 2021年2月日 涉案专利 “玩具尾巴的摆动机构”实用新型专利（ZL20112001****.2） 关 键 词 侵害实用新型专利、现有技术抗辩、赔偿数额 当 事 人 上诉人（原审被告）：汕头市澄海区乐吉儿动漫文化有限公司；

被上诉人（原审原告）：王代囊；

原审被告：浙江天猫网络有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、汕头市澄海区乐吉儿动漫文化有限公司立即停止制造、销售侵害王代囊专利号为ZL20112001****.2、名称为“玩具尾巴的摆动机构”实用新型专利权的产品；

二、汕头市澄海区乐吉儿动漫文化有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王代囊经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计80000元；

三、驳回王代囊的其他诉讼请求。

涉案法条 专利法第十一条第一款、第二十二条第五款、第五十九条第一款、第六十五条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项. 法律问题 1.被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围问题 2.现有技术抗辩能否成立问题 3.判赔数额是否适当问题 裁判观点 1.发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利法方以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

2.现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

被诉侵权技术方案与现有技术所公开的技术特征并不相同，所产生的的技术效果也不同，故现有技术的抗辩理由不能成立。

3.侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。