中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法行再11号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林德和斯普伦杰利巧克力公司。

住所地：瑞士联邦苏黎世州柯奇堡8802滨海大街204号。

法定代表人：马丁·胡格，该公司首席财务官。

法定代表人：詹妮弗·皮瑟诺尼，该公司总法律顾问。

委托诉讼代理人：刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张黎明，上海市华诚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：贾玉竹，该局审查员。

被申请人（一审第三人）：福建省嘉士柏食品工业有限公司。

住所地：福建省晋江市泉安中路江宅工业区。

法定代表人：林逢友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：涂毕声，北京市蓝鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁雨露，北京市蓝鹏律师事务所律师。

再审申请人林德和斯普伦杰利巧克力公司因与被申请人国家知识产权局、福建省嘉士柏食品工业有限公司（以下简称嘉士柏公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终6684号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年12月1日作出（2020）最高法行申12257号行政裁定，提审本案。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

林德和斯普伦杰利巧克力公司向本院申请再审称，（一）引证商标已被国家知识产权局裁定自始无效，二审判决依据的主要事实已经发生变化，引证商标不应构成诉争商标的在先权利障碍。

（二）判断是否构成商标法所规定的近似商标有必要考虑是否导致混淆结果的产生。

本案中，嘉士柏公司申请注册引证商标并无使用意图，且也未投入实际使用，因此在客观上不存在消费者产生混淆的可能性。

此外，诉争商标与引证商标所指定的商品类别存在显著差异。

因此诉争商标与引证商标不构成《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称2001年商标法）第二十八条所指的近似商标。

（三）诉争商标经过林德和斯普伦杰利巧克力公司的长期使用和广泛宣传，已建立较高市场声誉并形成稳定的相关公众群体，若撤销诉争商标，将会对诉争商标所承载的商誉、相关公众所建立的认知以及林德和斯普伦杰利巧克力公司的正常经营活动造成难以弥补的损害。

综上，请求本院撤销原审判决，依法提审改判。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。

林德和斯普伦杰利巧克力公司向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉称：请求法院撤销被诉裁定，并责令原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）重新作出裁定。

事实和理由：一、林德和斯普伦杰利巧克力公司对诉争商标的注册是对在先注册的第1065717号“莲”商标的延续，诉争商标的显著部分为“莲”，国名“瑞士”仅起真实表示林德和斯普伦杰利巧克力公司所属国的作用。

二、诉争商标与引证商标在标识上存在明显差异，所核定使用的第3004类似群组的“制果仁糖用巧克力、装饰圣诞树用巧克力”等商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道、相关公众等方面亦存在显著差异，二者不构成2001年商标法第二十八条所指情形。

三、诉争商标申请日晚于引证商标申请日系商标授权确权标准发生变化这一特殊历史原因造成，且诉争商标经过林德和斯普伦杰利巧克力公司长期使用和广泛宣传，已建立较高市场声誉并形成稳定的相关公众群体。

四、引证商标因连续三年不使用已被原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2016年3月25日决定撤销注册，目前处于权利不稳定状态，即使进入诉讼阶段也很有可能被撤销，一旦引证商标被撤销，嘉士柏公司对诉争商标提起无效宣告的权利基础亦即不存在，基于此，诉争商标更不应当被轻率地予以无效宣告。

一审法院经审理查明： 一、诉争商标 1.注册人：林德和斯普伦杰利巧克力公司 2.注册号：5649845 3.申请日期：2006年10月9日 4.专用权期限至：2021年5月6日 5.标识：见附图 6.核定使用商品（第30类）：可可；

（人食）可可精；

（人食）可可粉；

烹饪用可可粉；

制饮料用可可粉；

巧克力浆（糖料）；

制果仁糖用巧克力；

装饰圣诞树用巧克力；

装饰圣诞树用糖果；

巧克力；

巧克力棒；

巧克力糖果；

糖果；

夹心或空心果仁糖；

夹心或空心巧克力糖；

夹心或空心巧克力糖果；

液体夹心果仁糖；

葡萄酒夹心果仁糖；

醇酒夹心果仁糖；

烹饪用巧克力；

烹饪用巧克力条；

巧克力酱；

巧克力浆；

杏仁蛋白软糖；

糕点；

甜食；

花式糕点；

饼干；

曲奇（饼干）；

面包；

蛋糕；

食用冰；

冰淇淋粉；

咖啡；

液体夹心糖；

可食用食物饰品（巧克力）；

巧克力制蛋糕胚（甜食）；

杏仁蛋白软糖代用品（食用糖果）。

二、引证商标 1.注册人：嘉士柏公司 2.注册号：3040096 3.申请日期：2001年12月14日 4.专用权期限至：2023年3月20日 5.标识：见附图 6.核定使用商品（第30类）：糖果；

巧克力；

天然增甜剂；

薄荷糖；

非医用口香糖；

麦丽素；

果冻（糖果）；

虾味条；

调味品；

南糖。

三、被诉裁定：商评字[2015]第72132号《关于第5649845号“瑞士莲”商标无效宣告请求裁定书》。

被诉裁定作出时间：2015年10月14日。

被诉裁定认定：诉争商标与第3040096号“瑞仕莲”商标（以下简称引证商标）在“可可、（人食）可可精、（人食）可可粉、烹饪用可可粉、制饮料用可可粉、巧克力浆（糖料）、巧克力酱、巧克力浆、糕点、花式糕点、饼干、曲奇（饼干）、面包、蛋糕、食用冰、冰淇淋粉、咖啡”商品上未构成使用在类似商品上的近似商标，在“制果仁糖用巧克力、糖果”等其余商品上构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；

诉争商标的文字构成及核定使用的商品与林德和斯普伦杰利巧克力公司第1065717号“莲”商标不同，并非“莲”商标的延续，“莲”商标的核准注册亦不能成为维持诉争商标注册的当然依据；

林德和斯普伦杰利巧克力公司提交的证据或与诉争商标的实际使用无必然联系，或形成时间晚于引证商标的申请注册日，不能证明诉争商标在引证商标申请注册之前使用并具有一定的知名度，且可与引证商标相区分。

综上，诉争商标在“可可、（人食）可可精、（人食）可可粉、烹饪用可可粉、制饮料用可可粉、巧克力浆（糖料）、巧克力酱、巧克力浆、糕点、花式糕点、饼干、曲奇（饼干）、面包、蛋糕、食用冰、冰淇淋粉、咖啡”商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。

四、其他事实 一审庭审中，林德和斯普伦杰利巧克力公司仅认可诉争商标核定使用的“巧克力、糖果”商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。

在一审诉讼阶段，林德和斯普伦杰利巧克力公司提交了如下证据：1、上海图书馆上海科学技术情报研究所出具的编号20151555号《科技检索报告》；

2、第20151555号《科技检索报告》附件之各大期刊关于林德和斯普伦杰利巧克力公司“瑞士莲”品牌的报道；

3、第20151555号《科技检索报告》附件之各大报纸关于林德和斯普伦杰利巧克力公司“瑞士莲”品牌的报道。

另查，引证商标虽由商标局做出商标撤三字[2016]第Y1625号决定予以撤销注册，但经复审及法院一审、二审，北京市高级人民法院于2019年2月14日做出（2018）京行终4824号行政判决，认定引证商标应当维持注册，该判决为终审判决，引证商标仍为有效商标。

一审法院认为：诉争商标与引证商标在“制果仁糖用巧克力；

装饰圣诞树用巧克力；

装饰圣诞树用糖果；

巧克力；

巧克力棒；

巧克力糖果；

糖果；

夹心或空心果仁糖；

夹心或空心巧克力糖；

夹心或空心巧克力糖果；

液体夹心果仁糖；

葡萄酒夹心果仁糖；

醇酒夹心果仁糖；

烹饪用巧克力；

烹饪用巧克力条；

杏仁蛋白软糖；

甜食；

液体夹心糖；

可食用食物饰品（巧克力）；

巧克力制蛋糕胚（甜食）；

杏仁蛋白软糖代用品（食用糖果）”商品上构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间并不当然具有延续关系，且林德和斯普伦杰利巧克力公司所主张的在先注册的第1065717号“莲”商标与诉争商标在文字构成、呼叫等方面存在差异，故该商标的注册情况并非诉争商标应否维持注册的当然依据。

林德和斯普伦杰利巧克力公司提交的在案证据亦尚不足以证明诉争商标经过使用已经形成稳定市场，能够与引证商标相区分。

此外，林德和斯普伦杰利巧克力公司虽主张诉争商标申请日晚于引证商标申请日系特殊历史原因造成，但并未就此提供足以证明的相应证据，故其该项主张亦不能成立。

嘉士柏公司关于国家知识产权局应当主动审查诉争商标是否违反相关禁注条款的陈述意见于法无据，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回林德和斯普伦杰利巧克力公司的诉讼请求。

林德和斯普伦杰利巧克力公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，并重新作出决定。

其主要理由为：一、诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

二、诉争商标系林德和斯普伦杰利巧克力公司在先申请商标的延续。

三、引证商标注册及使用均不合法，其权利状态不稳定。

四、诉争商标形成了稳定的市场格局，与引证商标并存不会导致消费者的误认。

国家知识产权局及嘉士柏公司均服从一审判决。

二审法院经审理查明：一审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，二审法院对此予以确认。

另查：根据中央机构改革部署，原商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

上述事实有相关文件予以佐证。

二审法院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

截止二审终结时，引证商标仍为有效注册商标，构成诉争商标的注册障碍。

本案中，诉争商标与引证商标均为纯文字商标，标志“瑞士莲”与“瑞仕莲”仅有一字在书写上存在细微差异，但在呼叫和读音上相同，整体外观效果上较为相近，通过音、形、义等方面的对比和判断，可看出二者并不存在明显区别，构成近似标志。

加之诉争商标核定使用的“制果仁糖用巧克力；

巧克力；

糖果”等商品与引证商标核定使用的“巧克力；

糖果”等商品属于《类似商品和服务区分表》同一类似群组，且在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面亦相同或相近，构成类似商品。

因此，诉争商标与引证商标在上述商品上共存于市场，相关公众在施以一般注意力的情况下，易发生混淆误认，构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间并不当然具有延续关系，且林德和斯普伦杰利巧克力公司所主张的在先注册的第1065717号“莲”商标与诉争商标在文字构成、呼叫等方面存在差异，故该商标的注册情况并非诉争商标在“巧克力、糖果”等商品上应否维持注册的当然依据。

林德和斯普伦杰利巧克力公司提交的在案证据亦尚不足以证明诉争商标经过使用已经形成稳定市场，能够与引证商标相区分。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

林德和斯普伦杰利巧克力公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

本院审理查明，2020年8月14日，国家知识产权局作出商评字[2017]第0000007542号重审第0000003910号《关于第3040096号“瑞仕莲”商标撤销复审决定书》，决定复审商标在复审商品上的注册予以撤销。

2020年9月20日，国家知识产权局发布第1712期商标公告，3040096号“瑞仕莲”商标因撤销复审全部成立，在全部商品上被撤销。

本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点是，诉争商标是否因与引证商标在核定商品上构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标而应当被宣告无效。

2001年商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

由此可见，构成2001年商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。

本案中，引证商标在二审判决作出前尚为有效商标，且与诉争商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，国家知识产权局、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对诉争商标宣告无效的作法并无不妥。

但二审判决后，引证商标已被国家知识产权局裁定撤销并公告，由于诉争商标是否应予无效的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标已不再成为诉争商标的在先障碍。

如果仍依据二审判决作出时的事实来判断诉争商标是否应予宣告无效，显失公平，故本院对被诉裁定、一审及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，根据再审程序中出现的新事实，林德和斯普伦杰利巧克力公司的部分再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第九十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终6684号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初911号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第72132号《关于第5649845号“瑞士莲”商标无效宣告请求裁定书》，由国家知识产权局就诉争商标重新作出审查决定。

一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，共二百元，由林德和斯普伦杰利巧克力公司负担。

本判决为终审判决。