中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法行再16号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：常州开古茶叶食品有 限公司。

住所地：江苏省常州市钟楼区新昌路166-8号。

法定代表人：于琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐光军，北京星美律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。

住 所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李雅楠，该局审查员。

再审申请人常州开古茶叶食品有限公司（以下简称开古公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终8376号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年12月2日作出（2020）最高法行申10480号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

开古公司申请再审称，国家知识产权局已经作出撤销决定，以连续三年不使用为由，对第6178240号“古茶轩”商标（以下简称引证商标一）、第11160135号“古茶缘”商标（以下简称引证商标二）予以撤销，故引证商标一、二不再构成第29025010号“古茶园及图”商标（以下简称诉争商标）获得注册的权利障碍。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十一条第二项、第七项的规定，向本院申请再审。

国家知识产权局提交意见称，二审判决依据充分，认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应当予以维持。

开古公司向一审法院起诉请求：撤销商评字[2019]第94875号《关于第29025010号“古茶园及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），判令国家知识产权局就诉争商标重新作出复审决定。

一审法院认定事实： （一）诉争商标 1.申请人：开古公司；

2.申请号：29025010；

3.申请日期：2015年5月7日；

4.标识： 5.指定使用商品（第30类，未核准部分，类似群3001-3002；

3004-3006；

3008；

3010）：以谷物为主的零食小吃；

作咖啡代用品的植物制剂；

黄色糖浆；

谷类制品；

茶；

甜食；

用作茶叶代用品的花或叶；

蜂蜜。

指定使用商品（第30类，已核准部分，类似群3012）：食用淀粉。

（二）引证商标一 1.注册人：卢丰硕；

2.注册号：6178240；

3.申请日期：2007年7月23日；

4.专用期限至:2020年1月20日；

5.标识： 6.核定使用商品（第30类，类似群3001-3006；

3008）：咖啡；

茶；

冰茶；

茶饮料；

茶叶代用品；

糖；

糖果；

蜂蜜；

饼干；

谷类制品。

（三）引证商标二 1.注册人：吕忠亚；

2.注册号：11160135；

3.申请日期：2012年7月4日；

4.专用权期限至：2024年4月20日；

5.标识： 6.核定使用商品（第30类，类似群3001-3002；

3005-3006；

3008-3009；

3011；

3018）：作咖啡代用品的植物制剂；

冰茶；

茶饮料；

食品用糖蜜；

饼干；

谷类制品；

谷粉制食用面团；

豆粉；

食用芳香剂。

（四）其他事实 2019年5月8日，国家知识产权局作出被诉决定，以诉争商标在部分指定商品上的注册申请违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定为由，决定：诉争商标指定使用在“食用淀粉”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。

一审审理过程中，开古公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。

截至本案一审判决前，引证商标一仍处于连续三年不使用撤销程序中，仍为在先有效商标。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与引证商标一、二是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

鉴于开古公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品，一审法院经审查对此予以确认。

本案中，诉争商标“古茶园及图”为图文组合商标，其显著识别部分为文字“古茶园”，与引证商标一的“古茶轩”、引证商标二的显著识别部分“古茶缘”在文字构成、呼叫、含义等方面相近，上述商标使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认。

故诉争商标与两引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

开古公司主张诉争商标是其设计的独创商标，但商标标识的独创性并非诉争商标获准注册的当然依据。

开古公司的此项主张不能成立，一审法院不予支持。

关于开古公司提出的引证商标一可能因连续三年不使用被决定撤销，请求法院暂缓审理本案的主张，一审法院认为，本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，而上述撤销申请的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非本案暂缓审理的当然理由；

同时，截至本案一审判决前，引证商标一仍为在先有效商标，依然构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。

故开古公司的相关主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，开古公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。

依照行政诉讼法第六十九条规定，一审法院判决：驳回开古公司的诉讼请求。

案件受理费一百元，由开古公司负担。

开古公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决和被诉决定，发回重审或依法改判国家知识产权局重新作出决定。

在二审诉讼中，开古公司提交了国家知识产权局于2019年11月20日作出的商标撤三字[2019]第52996号《关于第6178240号第30类“古茶轩”注册商标连续三年不使用撤销申请决定书》，决定：撤销引证商标一的注册。

经与国家知识产权局核实，截至二审审理终结时，上述决定尚未生效，引证商标一仍为有效注册商标。

此外，引证商标二现处于撤销程序之中，亦为有效注册商标。

二审法院对一审法院认定的其他事实予以确认。

二审法院认为，鉴于开古公司在一审庭审中明确认可诉争商标指定使用的其余商品与引证商标一、二核定使用的商品分别构成类似商品，二审法院经审查对此予以确认。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。

判断商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

本案中，诉争商标由汉字“古茶园”及图形构成，根据相关公众的认读习惯，“古茶园”为其显著识别部分。

“古茶园”与引证商标一“古茶轩”、引证商标二的显著识别部分“古茶缘”均包含“古茶”，在文字构成、呼叫等方面相近，诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。

诉争商标若与两引证商标同时使用在类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认为其来源存在某种特定联系。

因此，一审法院认定诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在类似商品上的近似商标并无不当。

开古公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，二审法院对此不予支持。

截至二审审理终结，并无证据证明引证商标一、二已被生效的行政裁决或者司法判决予以撤销，引证商标一、二仍为有效注册商标，构成诉争商标核准注册的在先权利障碍，引证商标一、二处于撤销程序亦非法定中止的理由。

开古公司的相关上诉主张缺乏法律依据，二审法院对此亦不予以支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

对开古公司的上诉请求，二审法院不予支持。

依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由开古公司负担。

再审审查阶段，开古公司向本院提交了国家知识产权局商标撤三字[2019]第W052996号《关于第6178240号第30类“古茶轩”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》及商标撤三字[2020]第W004870号《关于第11160135号第30类“古茶缘”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，拟证明引证商标一、二已经被撤销，不再构成诉争商标获得注册的权利障碍。

本院经审理查明，2019年11月20日，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第W052996号《关于第6178240号第30类“古茶轩”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标一在全部核定商品上的注册；

2020年11月20日，国家知识产权局在第1720期商标公告上刊登《注册商标撤销公告》，对引证商标一在全部核定商品上的注册被依法撤销的事实予以公告，其商标专用权自公告之日起终止。

2020年1月20日，国家知识产权局作出商标撤三字[2020]第W004870号《关于第11160135号第30类“古茶缘”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标二在全部核定商品上的注册；

2020年5月20日，国家知识产权局在第1696号商标公告上刊登《注册商标撤销公告》，对引证商标二在全部核定商品上的注册被依法撤销的事实予以公告，其商标专用权自公告之日起终止。

本院再审认为，本案的争议焦点为：诉争商标是否因引证商标一、二被撤销而应被核准注册。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 本院认为，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，在二审判决作出时，国家知识产权局尚未针对引证商标一、二撤销申请作出决定或作出撤销公告，引证商标一、二为有效状态。

二审法院依据当时引证商标一、二的权利状态，对诉争商标与引证商标一、二是否构成商标法第三十条规定的情形作出认定并无不妥。

诉争商标由汉字“古茶园”及图形构成，根据相关公众的认读习惯，“古茶园”为其显著识别部分。

“古茶园”与引证商标一“古茶轩”、引证商标二的显著识别部分“古茶缘”均包含“古茶”，在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标，同时使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，二审法院认定诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当。

但根据本院查明的事实，在二审判决作出之后，国家知识产权局已经分别于2020年11月20日、2020年5月20日在第1720期、第1696期商标公告上刊登《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标一、二在全部核定商品上被撤销。

据此，引证商标一、二的注册商标专用权自公告之日起终止，不再成为诉争商标的权利障碍。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，因此，对被诉决定及一、二审判决的结论应当予以撤销，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。

综上，开古公司的再审申请符合行政诉讼法第九十一条规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终8376号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初8012号行政判决；

三、撤销国家知识产权局商评字[2019]第94875号《关于第29025010号“古茶园及图”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第29025010号“古茶园及图”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币一百元，共二百元，均由常州开古茶叶食品有限公司负担。

本判决为终审判决。