广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终5099号上诉人（原审被告）：徐东辉，住安徽省桐城市××××××××××××。

被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区×××××××××××××××××××。

法定代表人：刘鹏，总经理。

委托诉讼代理人：陈旭云，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人徐东辉因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0191民初9919号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

徐东辉上诉请求：一、依法撤销一审判决广州市番禺区东辉五金店赔偿柏瑞公司经济损失20000元；

二、柏瑞公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：广州市番禺区东辉五金店不存在侵权的主观过错，涉案商品是在台州市潜水艇洁具厂推销人员的推荐下购买的，准备是在自家住宅翻新装修使用，2019年有两个客人进店指定购买潜水艇地漏，由于广州市番禺区东辉五金店没有经营这种产品，所以经营者徐东辉的妻子即将此前购买的5个潜水艇地漏转售一个。

柏瑞公司辩称：徐东辉的上诉理由不符合事实和法律依据，恳请二审法院驳回其上诉，维持原判。

第一，徐东辉称不知道正牌潜水艇地漏是哪一家生产且没有专卖店和商品广告，该陈述与事实不相符，事实上潜水艇地漏具有一定的市场知名度，其广告宣传遍及全国各大市场，柏瑞公司的店铺所坐落的市场内已有相关的潜水艇专卖店和潜水艇相关的广告；

第二，徐东辉声称该地漏是用在自家住宅装修上，与事实不相符，徐东辉经营的是五金店，该经营范围包括地漏，事实上徐东辉所开设的店铺专营卫浴，其在购票凭证也注明了相应的品牌型号，其购进的地漏是用于销售，而不是自用，至于在收据上加上“潜水艇”三字，徐东辉上诉后，柏瑞公司的代理人向相关市场调查人员询问具体情况，市场调查人员声称该市场内有数家卫浴店对外以潜水艇地漏招揽生意，其加上潜水艇三字并不是市场调查人员要求添加上去，根据交易习惯，购买产品应当标明产品的品牌、价格、数量，至于加盖公章也是符合交易习惯，任何一个消费者有权要求商家在出具的收据上加盖公章以达成交易，以便以后作为交易的凭证，因此柏瑞公司仅仅是为了维权，并非设计圈套来坑害徐东辉，潜水艇地漏成立30年以来，第一次在徐东辉所在的市场进行维权，而且此次维权是基于徐东辉的经销商专卖店的反映即潜水艇地漏正品受到了冲击，为了正本溯源而展开的行动。

一审法院认定事实：第15192947号“”商标的注册人为北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），核定使用商品/服务项目为第11类，包括：水管龙头、管道（卫生设备部件）、冲水槽、地漏等，有效期为2015年10月7日至2025年10月6日。

2018年3月27日，该商标经核准转让给柏瑞公司。

第4711685号“”商标的注册人为李润凡，核定使用商品/服务项目为第11类，包括：水龙头、管道（卫生设备部件）、地漏等，有效期为2008年3月28日至2018年3月27日，经续展，有效期至2028年3月27日。

2008年6月14日，该商标经核准转让给润德公司；

2018年3月27日，该商标经核准转让给柏瑞公司。

为证明涉案商标的知名度以及进行大量广告宣传的事实，柏瑞公司提交如下证据：1.（2017）莱凤城证民字第1747号公证书，内有：（1）2013年1月授予润德公司（潜水艇地漏）“中国房地产开发企业最值得信赖合作伙伴”的证书；

（2）2013年9月6日，中国保护消费者基金会准许润德公司生产的潜水艇品牌系列产品加入“中国保护消费者基金会质量信誉跟踪服务系统”，并纳入系统中心管理的证书；

（3）润德公司·潜水艇地漏入选“十二五”期间国家绿色建材产品选用目录（2014-2015年度入选产品）；

（4）2015年3月16日润德公司被授予“全国质量和服务诚信优秀企业”（主要产品：submarine潜水艇品牌地漏、角阀、水嘴、软管、挂件、花洒）；

（5）2014年11月中国建筑业协会材料分会授予润德公司“鲁班奖工程功勋供应商”的证书，认定年度为2009-2013年，有效期两年；

（6）2015年9月28日润德公司产品名称为submarine潜水艇地漏、角阀、水嘴、软管、挂件、花洒被认定为“全国质量检验稳定合格产品”。

2.（2018）京方圆内经证字第37034号公证书，内有：襄阳仲裁委员会于2013年4月26日作出的[2013]襄仲裁字第55号裁决书及仲裁法律文书生效证明。

其中裁决书记载：润德公司与案外人就商标授权使用合同产生的纠纷，润德公司提交的证据包括第4711685号“”注册商标及系列产品的荣誉证书和质量认证、检验文书，以及系列卫浴产品的广告宣传资料；

仲裁法律文书生效证明记载：“仲裁案号为[2013]襄仲裁字第55号的商标使用合同纠纷案现已仲裁终局。

本会认定申请人润德公司所持有的第4711685号‘’注册商标，符合商标法第十四条规定，依法认定为中国驰名商标。

该仲裁法律文书业已生效”。

3.北京标杆家居评选认定标杆家居品牌“潜水艇”。

4.新华网认定潜水艇地漏为2011年度中国家居品牌行业杰出贡献企业奖杯。

柏瑞公司另提交潜水艇专卖店销售的潜水艇地漏及门店照片共6张及长沙市岳麓区易进洁具经营部出具的submarine潜水艇地漏销售及保修证明，记载购买地漏一个，单价为128元。

东辉五金店确认上述证据1-4的真实性、合法性、关联性，但认为涉案两商标不具有知名度；

对门店照片、销售及保修证明不予确认。

湖南省长沙市望城公证处出具的（2019）湘长望证内字第1676号公证书记载：公证人员与申请人王治强于2019年1月10日来到广州市番禺区××××××××××××××，该店面招牌有“SIVIO新辉煌卫浴”字样，王治强以普通消费者的身份购买了“高端智能四防地漏”一个，并要求开具销售凭证，该商店销售人员开具了显示有“收据”、编号“NO.8586384”的销售凭证。

随后公证人员对王治强的手机进行了清洁性检查，确认无相关数据，在公证人员的面前，王治强对该店外招牌以及附近环境进行了拍照，共拍摄照片三张。

所购“高端智能四防地漏”商品由公证人员保管。

2019年1月10日，在广州市花都区×××××××××天连锁酒店，公证人员对王治强的手机进行了清洁性检查，确认无相关数据，在公证人员的面前，王治强对所购商品进行了拍照，共拍摄照片十张。

公证人员对该产品进行了封存，将封存后的产品“高端智能四防地漏”一包交由王治强保管。

2019年1月14日，公证人员与王治强一同前往公证处附近的鑫来图文打印店，将王治强上述两次所拍摄的照片打印一式三份，每份十三张。

庭审中，东辉五金店确认被控侵权产品是其销售的。

经当庭查验，公证封存实物的封存情况完整，并予以拆封。

拆开公证封存实物，内有带有包装盒的地漏一个，名片及收据各一张。

收据显示潜水艇地漏1个，金额为65元；

打开外包装盒，内有一个内包装袋、一个地漏、一张产品说明书。

其中，被诉侵权地漏的外包装盒正上方、内包装袋正面、产品说明书首页均印有“台州市黄岩潜水艇洁具厂”字样（详见附图）。

柏瑞公司主张产品外包装盒、内包装袋、说明书上使用的“台州市黄岩潜水艇洁具厂”字样中，“潜水艇”三个字为放大突出，属于商标性使用，与涉案第15192947号、第4711685号商标均构成相同；

且被诉侵权产品为地漏，与其涉案两商标核定使用的地漏商品属于相同产品。

对此，东辉五金店确认被控侵权产品上有使用上述标识，但与涉案两商标均不相同不相近似，确认被诉侵权地漏产品与涉案两商标核定使用的地漏商品属于相同产品。

一审庭审中，柏瑞公司明确诉请3包括经济损失和合理开支，请求法院酌定。

其中，合理开支包括律师费20000元、公证费800元、复印费132.8元，提交律师费发票（编号为03834984、金额为20000元）、湖南省非税收入一般缴款书（编号为2175850162、金额为800元、盖有湖南省长沙市望城公证处财务专用章）和打印费收据予以证实。

一审庭审后，柏瑞公司明确在本案仅指控东辉五金店销售被诉侵权产品的行为侵害其第15192947号、第4711685号注册商标专用权，且撤回其第2项诉讼请求。

东辉五金店称被控侵权产品是台州市黄岩潜水艇洁具厂的人员上门推销，其有合法来源，提交其通过网络查询台州市黄岩潜水艇洁具厂企业信息查询的打印件。

经上网勘验，搜索进入“企业信用信息公示系统”官网，输入“台州市黄岩潜水艇洁具厂”，查询页面显示台州市黄岩潜水艇洁具厂成立于2016年9月22日，登记状态为注销，注销时间为2019年1月3日。

东辉五金店另提交以下证据：1.网络平台上地漏产品搜索页面打印件，拟证明台州市黄岩潜水艇品牌的地漏仍在网上销售。

2.百度知道“中国驰名商标什么时候禁止使用”的提问页面打印件，拟证明涉案两商标并非驰名商标。

对此，柏瑞公司确认上述证据的真实性、合法性，对关联性不予确认。

另查明，柏瑞公司成立于2016年3月10日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万元，经营范围为科技开发，销售卫生洁具、五金产品（不含电动自行车）、塑料制品、陶瓷制品、阀门等。

东辉五金店成立于2007年9月30日，类型为个体工商户，经营范围为五金零售，经营地址为广东省广州市番禺区×××××××××国道钟村文化广场侧广州市××××寓意装饰材料城C2区一层9号铺位。

一审法院认为：柏瑞公司是第15192947号、第4711685号商标注册商标的权利人，该商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。

根据（2019）湘长望证内字第1676号公证书记载内容及庭审中东辉五金店的自认，一审法院依法认定被控侵权产品是东辉五金店所销售的事实。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，柏瑞公司拥有的第4711685号注册商标系文字、字母组成的组合商标，而“潜水艇”文字及其读音，对于中国消费者而说，容易被呼叫和记忆，对消费者区别商品的来源起到主要的指示作用，故“潜水艇”文字为该注册商标的主要部分。

被诉侵权的地漏产品外包装盒、内包装袋及说明书上均标注“台州市黄岩潜水艇洁具厂”字样，其中被诉侵权产品外包装盒上的“潜水艇”三字并未突出使用，不属于上述法律规定的“突出使用”情形，亦不会使相关公众产生误认。

而内包装袋及说明书上的“潜水艇”三字的字体明显大于其他文字字体，即突出使用“潜水艇”字样，属于商标性使用，鉴于“潜水艇”与涉案第15192947号“”商标、第4711685号注册商标的主要部分“潜水艇”文字均相同，两者均构成近似，以相关公众的一般注意力，容易对两者产品来源产生混淆、误认，或者认为其来源与柏瑞公司注册商标的商品存在某种特定联系。

涉案两注册商标核定使用的商品包括地漏等，而被诉侵权产品也是将“潜水艇”字样突出使用在地漏产品的包装袋及说明书上，因此两者所使用的商品相同。

未经商标注册人许可，将与涉案注册商标相近似的文字作为企业字号在相同商品上突出使用，属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权的行为。

因此，被诉侵权产品属于侵害柏瑞公司涉案第15192947号、第4711685号注册商标专用权的产品。

东辉五金店销售侵犯注册商标专用权的商品，构成对柏瑞公司享有的第15192947号、第4711685号注册商标专用权的侵犯，依法应当承担停止销售、赔偿损失的责任。

鉴于柏瑞公司撤回诉请2，系当事人自行处分其民事权利及诉讼权利的表现，符合有关法律的规定，并不损害国家、集体及他人的合法权益，一审法院予以准许。

东辉五金店关于侵权产品已销售完毕、侵权事实已不存在的抗辩，以及合法来源抗辩均未提交证据证实，一审法院均不予采纳。

东辉五金店称被控侵权产品是台州市黄岩潜水艇洁具厂的人员上门推销，但未提交相应单据、支付记录等证据证明；

同时，东辉五金店提交台州市黄岩潜水艇洁具厂企业信息查询的打印件不足以证明其对所销售商品知识产权情况尽到合理的注意义务，不符合合法来源抗辩的主观要件，故对东辉五金店的合法来源抗辩意见，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，由于柏瑞公司因侵权受到的实际损失或东辉五金店因侵权所获得的利益均无法确定，一审法院根据柏瑞公司的申请，综合考虑柏瑞公司涉案商标的知名度，东辉五金店的主观过错、经营性质、范围、规模、侵权区域、期间以及柏瑞公司为维权所支付的合理开支等因素，酌情确定东辉五金店赔偿柏瑞公司包括合理维权费用在内的经济损失共计20000元。

对于柏瑞公司超出该数额部分的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、广州市番禺区×××辉五金店于判决发生法律效力之日起停止销售侵害柏瑞公司第15192947号、第4711685号注册商标专用权的商品；

二、广州市番禺区×××辉五金店于判决发生法律效力之日起七日内赔偿柏瑞公司经济损失（包含合理开支）共计20000元；

三、驳回柏瑞公司的其他诉讼请求。

案件受理费275元，由柏瑞公司负担92元，广州市番禺区×××辉五金店负担183元。

二审期间，双方均未提交新的证据。

经查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，广州市番禺区东辉五金店于2020年8月18日办理了注销登记手续。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据审理查明的事实，本案二审争议焦点为：一、广州市番禺区东辉五金店的被诉侵权行为是否构成对柏瑞公司第15192947号、第4711685号注册商标权的侵害；

二、若前述侵权行为成立，应承担何种法律责任。

一、关于广州市番禺区东辉五金店的被诉侵权行为是否构成对柏瑞公司第15192947号、第4711685号注册商标权的侵害的问题本案中，柏瑞公司主张广州市番禺区东辉五金店所销售的被诉侵权产品外包装盒、内包装袋以及说明书上使用的“台州市黄岩潜水艇洁具厂”标识的行为构成对其第4711685号、第15192947号注册商标权的侵害。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权商品与第15192947号“”、第4711685号“”注册商标核定使用商品相同，因此，判断被诉侵权商品是否侵犯柏瑞公司的涉案商标专用权，应以被诉侵权商品上使用的标识与涉案注册商标是否相同或近似，并容易导致相关公众混淆为准。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，所谓商标相同，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

所谓商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

该司法解释第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

鉴于柏瑞公司认为被诉侵权产品上使用的标识同时侵犯了其两个注册商标的专用权，故对被诉侵权标识与柏瑞公司的涉案注册商标是否近似及容易导致混淆的判断，应当分别进行。

（一）关于广州市番禺区东辉五金店所销售的被诉侵权商品的外包装盒上使用的“台州市黄岩潜水艇洁具厂”标识是否侵害柏瑞公司第4711685号“”、第15192947号“”注册商标专用权的问题《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

”本案中，广州市番禺区东辉五金店所销售的被诉侵权产品外包装盒上虽标记了“台州市黄岩潜水艇洁具厂”标识文字，其中包含的“潜水艇”文字虽然与柏瑞公司第15192947号注册商标“”以及第4711685号“”注册商标的汉字“潜水艇”在字形、读音等方面均相同，但其并未突出使用，该行为仍属于使用企业字号的行为，并不会使相关公众误认，故广州市番禺区东辉五金店所销售的涉案商品外包盒上使用“台州市黄岩潜水艇洁具厂”标识均不构成对柏瑞公司第4711685号“”、第15192947号“”注册商标专用权的侵害,一审法院认定广州市番禺区东辉五金店的被诉侵权行为不构成对柏瑞公司第4711685号“”注册商标专用权的侵害并无不当，本院予以维持，一审法院遗漏关于第15192947号“”注册商标专用权是否侵权的认定有误，本院予以纠正。

（二）关于广州市番禺区东辉五金店所销售的被诉侵权商品内包装袋以及说明书上使用“台州市黄岩潜水艇洁具厂”标识的行为是否侵害柏瑞公司第4711685号、第15192947号注册商标权的问题《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，根据柏瑞公司的举证，柏瑞公司的各种荣誉证书及包括广告宣传等对其商标及产品进行了多方位的大力的广告宣传,可提升柏瑞公司相关产品的市场知名度，其所提供的各种获奖证书等事实可以反映“潜水艇”商标品牌产品在相关公众中的影响，而被诉侵权商品的内包装袋及说明书上“台州市黄岩潜水艇洁具厂”中的“潜水艇”字样均做突出使用，故一审法院认定被诉侵权商品内包装袋、说明书上突出使用“潜水艇”三字构成对柏瑞公司第4711685号、第15192947号注册商标权的侵害并无不当，本院予以维持。

二、关于应承担何种法律责任的问题如前所述，广州市番禺区东辉五金店在被诉侵权商品上使用“台州市黄岩潜水艇洁具厂”的行为构成对柏瑞公司涉案商标权的侵害，其应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任，故一审法院判令广州市番禺区东辉五金店停止相关侵权行为并无不当，但考虑到在一审判决后，广州市番禺区东辉五金店已办理了注销手续，其主体已消灭，继续判令其停止前述侵权行为已无实质意义，基于该变更的法律事实，本院将予以修正。

关于赔偿金额的问题，在侵权所得以及侵权获利均无法证明的情况下，一审法院酌定20000元的赔偿额并无不当，本院予以维持，广州市番禺区东辉五金店虽办理了注销手续，但徐东辉作为广州市番禺区东辉五金店的经营者，仍应对广州市番禺区东辉五金店因侵权行为所产生的债务承担赔偿责任。

综上所述，徐东辉的上诉请求均不能成立，一审判决虽认定的部分事实有误，但处理并无不当。

鉴于一审判决后广州市番禺区东辉五金店注销的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初9919号民事判决第三项；

二、撤销广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初9919号民事判决第一项；

三、变更广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初9919号民事判决第二项为：徐东辉于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失（包含合理开支）共计20000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费300元，由徐东辉负担。

本判决为终审判决。