山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终4490号 上诉人（原审被告）：范沙沙，女，1988年9月14日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。

被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司。

住所地东营市河口区孤岛镇共青团路**，统一社会信用代码16484053-2。

法定代表人：徐宝庆,董事长。

委托诉讼代理人：李鑫鑫，山东全悦律师事务所律师。

上诉人范沙沙因与被上诉人山东欣马酒业有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初3215号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：一、撤销原判，并依法改判驳回被上诉人山东欣马酒业有限公司的全部诉求；

二、依法判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一审法院认定事实不清、使用法律错误，具体理由如下：1、涉案商品商标与山东欣马酒业有限公司的注册商标存在明显不同，两者在文字外观、字体结构上有明显差异，且被上诉人山东欣马酒业有限公司的注册商标注明了生产厂家及地址，消费者能对两者作出明确的区别，不存在“容易混淆”的情形；

原告未实际使用涉案注册商标，“军马场”商标的权属关系混乱，正常零售从业者和消费者无法辨识其真假，网上主流购物平台如“淘宝、天猫、京东、拼多多、阿里巴巴”及线下各大商超如“大润发、银座”等淄博各大商超均找不到不到原告生产的“军马场”酒。

2、根据《商标法》第六十四条“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”，注册商标专用权人要求被控侵权人承担责任的条件之一为：“注册商标专用权人应当举证证实在其在前三年内实际使用过该注册商标，并证明因侵权行为受到其他损失”，而一审法院在被上诉人未举证证实的情形下而径行判决上诉人承担责任，系适用法律错误。

3、上诉人对于涉案商品商标权的权属并不知情，且销售的商品有合法的进货来源，根据商标法第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，上诉人不应当承担赔偿责任。

4、原告提供的证据中的公证书申请人系恶意“职业打假”团伙。

莱芜高新区开物知识产权服务中心已通过本案证据中的同一公证书向我们进行了3次恶意索赔，并打电话威胁还会继续起诉我们，第一次是2019年与我方联系称我方涉嫌销售“好太太”商标侵权产品，我方支付给对方指定账户6000元，对方承诺撤诉并不再对我们进行勒索。

2020年4月初，该中心人员再次联系我方还是以上述公证材料证据要求我方再给他3万元，并联系四川省古蔺郎酒厂有限公司授权他们再次起诉我们，对方这种恶意打假反复勒索的行为已严重背离了普通的消费行为和合法的维权行为。

综上，恳请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人山东欣马酒业有限公司未进行答辩。

山东欣马酒业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令范沙沙立即停止侵犯山东欣马酒业有限公司注册商标专用权的行为（山东欣马酒业有限公司主张权利的注册商标具体是指：第4640081号“”）；

2.判令范沙沙赔偿山东欣马酒业有限公司的经济损失及合理开支1万元；

3.判令被告在《淄博日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cmx12cm；

4.判令范沙沙承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月14日，山东欣马酒业有限公司核准注册第4640081号“”，核定使用商品第33类：酒（饮料）；

葡萄酒；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒），有效期至2021年3月13日。

2018年5月3日，莱芜高新区开物知识产权服务中心代理人邹晓伟向莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证。

2018年5月16日，该公证处两名公证人员跟随邹晓伟到山东省淄博市高青县唐坊镇的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“大福源唐坊店”等信息，位于唐坊镇××马路斜对面），该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为高青大福源超市。

邹晓伟在该经营场所内，以普通消费者的名义购买了下列商品：1、酒水一桶（展示有“军马场”等信息）；

2、毛巾一条；

3、洗衣液一桶（展示有“博派、好太太”等信息）；

4、洗衣液一桶（展示有“美加惠、好太太”等信息）；

5、被罩一床（展示有大嘴猴等信息）。

邹晓伟现场取得该经营场所出具的银行刷卡单一张、购物小票一张。

邹晓伟在该经营场所内再次购买了下列商品：1、酒水一箱（展示有“红喜郎”等信息）；

2、酒水两盒（展示有“中国·泸州”等信息）；

3、酒水一盒（展示有“泸洲”等信息）。

邹晓伟现场取得该经营场所出具的银行刷卡单一张、号码为0002826展示有“高青大福源超市发票专用章”印章的《出库单》一张及号码为05846639、05846638、05846640、01627837的《山东省国家税务局通用定额发票》四张。

邹晓伟对该经营场所外景进行了拍摄。

购物行为结束后，公证人员对所购物品及票据代为保管；

公证人员和某伟回到山东省莱芜市钢都公证处之后，邹晓伟对所购物品进行了拍照；

经公证人员监督，邹晓伟对所购买的洗化用品和桶装酒水进行了清空处理（拍照、清空未区分先后顺序）。

然后公证人员将上述所购物品加贴封条予以封存。

封存后的物品交邹晓伟保管。

公证人员对购物过程中取得的票据进行了复印。

对于上述过程，公证人员始终在场。

公证人员制作《工作记录》（共一页）一份。

兹证明与本公证书相粘连的《工作记录》上邹晓伟的签名属实；

与本公证书相粘连的票据复印件与原件内容相符；

本公证书所附照片打印件系据实拍摄，与现场情况及所购物品相符；

所购物品封存后交申请人的代理人保管。

2018年10月8日，莱芜市钢都公证处出具了（2018）鲁莱钢都证民字第2421号公证书。

本案所涉的封存产品为蓝色桶装白酒塑料包装一个，酒桶正面有上下排列的两个黄色标签，在下面标签上有三个红色的“军马场”字样，字体较大，突出使用。

另查明，范沙沙为个体工商户高青大幅源超市的经营者，高青大幅源超市成立于2016年3月14日，2020年4月28日注销。

一审法院认为，山东欣马酒业有限公司系第4640081号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，用于识别商品来源的行为”。

被诉侵权产品在桶贴突出使用较大字体的“军马场”字样，该三字与山东欣马酒业有限公司享有的文字商标“军马场”进行比对，两者在文字构成、呼叫及含义等方面相近，构成近似标识。

被控侵权产品与山东欣马酒业有限公司注册商标核定使用的商品类别在功能、用途、销售渠道、销售对象等方面相同或相近，属于类似商品。

被控侵权商品包装上使用的“军马场”字样是一种商标性的使用，易使相关公众认为该商品与山东欣马酒业有限公司冠以军马场商标的商品属于关联商品，极易导致一般消费者误认或混淆。

高青大幅源超市注销后，范沙沙作为高青大幅源超市的经营者，应当承担相应的民事责任。

范沙沙在高青大幅源超市注销后未继续经营，因此山东欣马酒业有限公司要求范沙沙停止侵权的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。

山东欣马酒业有限公司要求范沙沙赔偿经济损失的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。

对于赔偿数额，山东欣马酒业有限公司未向一审法院证明其因范沙沙侵权所遭受的实际损失及范沙沙因侵权违法所得的情况，一审法院综合考虑山东欣马酒业有限公司涉案商标的知名度和商标价值，以及范沙沙公司的销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度以及山东欣马酒业有限公司制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定范沙沙的赔偿数额为7000元。

对于山东欣马酒业有限公司要求判令范沙沙在《淄博日报》上公开消除影响的诉讼请求，因范沙沙已不再经营可以达到消除影响的目的，因此无需再判令范沙沙登报声明。

范沙沙提供的证据不足以证明其主张的合法来源抗辩；

山东欣马酒业有限公司提交的（2018）鲁临沂东信证民字第692号公证书能够证实山东欣马酒业有限公司在此前三年内实际使用涉案商标；

民法总则已将一般诉讼时效改为3年，本案所涉及的封存产品购买于2018年5月16日，至山东欣马酒业有限公司起诉并未超过3年；

范沙沙的第4项抗辩，均不是免除其侵害商标权民事责任的法定事由；

综上，范沙沙抗辩无事实根据及法律依据，依法不予采信。

综上，山东欣马酒业有限公司的诉求部分成立。

依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条之规定，判决：一、范沙沙于本判决生效之日起十日内赔偿山东欣马酒业有限公司经济损失及合理开支7000元；

二、驳回山东欣马酒业有限公司的其他诉讼请求。

如未按规定期限履行该判决书中所确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元适用简易程序减半收取25元，由范沙沙承担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于涉案被控侵权商品是否存在侵犯被上诉人山东欣马酒业有限公司涉案注册商标权的问题。

一审法院通过开庭审理，已经对于被控侵权商品“军马场”白酒的保全实物进行了质证，并通过审查，确认被诉侵权产品在桶贴突出使用较大字体的“军马场”字样，构成商标性使用。

且该三字与山东欣马酒业有限公司享有的文字商标“军马场”进行比对，两者在文字构成、呼叫及含义等方面相近，构成近似标识的事实。

上诉人范沙沙并未提交有效证据证实一审法院确认的上述事实存在不真实或与实物不符的情形，故一审法院依据确认的上述事实，认定上诉人范沙沙销售的“军马场”白酒符合《中华人民共和国商标法》第五十七条及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，属于侵犯注册商标专用权的行为并无不当，对上诉人范沙沙的该项上诉理由，本院不予支持。

关于商标专用权人三年内是否实际使用注册商标的问题。

上诉人范沙沙主张依据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，在其抗辩主张注册商标专用权人未使用注册商标时，注册商标专用权人应当提供有效证据证实此前三年内实际使用过该注册商标，但被上诉人未举证证实。

经审查，被上诉人提供的（2018）鲁临沂东信证民字第692号公证书，能够证实该公司此前三年内实际使用第4640081号商标的事实，对上诉人范沙沙的该项上诉理由，本院不予支持。

另，上诉人范沙沙主张被上诉人多次起诉的问题，并不是免除其侵害商标权民事责任的法定事由。

上诉人范沙沙主张其销售的商品具有合法的进货来源，但未提供有效证据证明其主张，故对该两项上诉理由，本院亦不予支持。

综上所述，范沙沙的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人范沙沙负担。

本判决为终审判决。