上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪03刑终10号原公诉机关上海市静安区人民检察院。

上诉人(原审被告人)李金鹏，男，1991年11月28日出生，住河南省。

辩护人周小羊，北京盈科(上海)律师事务所律师。

辩护人汪斌，北京炜衡(上海)律师事务所律师。

原审被告人吴某某，男，1988年3月11日出生，汉族，住河南省。

上海市普陀区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人李金鹏犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，原审被告人吴某某犯假冒注册商标罪一案，于二○二○年十二月二十三日作出(2020)沪0107刑初659号刑事判决。

原审被告人李金鹏不服，提出上诉。

本院于2021年1月20日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员谢某出庭履行职务，上诉人李金鹏及其辩护人周小羊、汪斌到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判依据公安机关出具的办案说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及相关照片，公安机关调取的常住人口基本信息、工商登记资料，拉扎斯网络科技(上海)有限公司、北京三快科技有限公司提供的商标注册证、情况说明、《产品鉴定书》，上海公信会计师事务所有限公司《司法鉴定专项审计报告》，同案犯李某某、韩某某、王某某、被告人李金鹏、吴某某等人的供述等证据，认定：被告人李金鹏于2017年5月、2019年7月先后注册成立义乌市漠鹏服饰有限公司、合肥漠鹏服饰有限公司，招募多名印刷、仓储、销售人员，加工、销售假冒“饿了么”“美团外卖”等注册商标的服装、外卖箱、头盔等商品，牟取非法利益。

2019年12月24日，公安人员对安徽省合肥市瑶海区佳海工业园G区69号厂房进行搜查，当场查获大量假冒“饿了么”“美团外卖”等注册商标的服装、外卖箱、头盔等商品。

具体犯罪事实如下：一、假冒注册商标事实被告人李金鹏从他人处购买假冒“饿了么”等注册商标标识，交由被告人吴某某等人在夏装短袖、防晒衣、马甲、冬装棉服上烫印假冒“饿了么”等注册商标标识后，通过淘宝网店销售上述侵权商品。

经审计，2019年3月至2019年12月，上述侵权商品已销售金额为人民币39.6万余元(以下币种均为人民币)，当场查获的未销售货值金额为31.3万余元，非法经营数额合计70.9万余元。

二、销售假冒注册商标的商品事实被告人李金鹏从他人处购买大量印制有假冒“饿了么”“美团外卖”等注册商标标识的春秋冲锋衣、绒面外套、头盔、外卖箱等商品，通过淘宝网店进行销售。

经审计，2019年3月至2019年12月，上述侵权商品已销售金额为65万余元，当场查获的未销售货值金额为19万余元。

2019年12月24日，被告人吴某某被当场抓获，被告人李金鹏主动投案。

在审查起诉阶段，被告人李金鹏退缴人民币40万元，被告人吴某某退缴人民币2万元。

原判认为，被告人李金鹏、吴某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

被告人李金鹏销售明知是假冒注册商标的商品，已销售金额数额巨大、未销售货值金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

在共同犯罪中，被告人李金鹏系主犯；

被告人吴某某系从犯，应当减轻处罚。

被告人李金鹏部分犯罪系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。

被告人李金鹏在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。

被告人李金鹏有自首情节，可以减轻处罚。

被告人吴某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

被告人李金鹏、吴某某在审查起诉阶段能进行退缴，可以酌情从宽处罚。

被告人李金鹏、吴某某均自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第二款、第十二条第一款、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第(一)项、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决：一、被告人李金鹏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元；

决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。

二、被告人吴某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元(已预缴)。

三、扣押在案的假冒注册商标的商品及供犯罪所用的本人财物予以没收，违法所得予以追缴。

李金鹏上诉提出，其向公安机关提供了给其供货的上家的姓名、联系方式等，公安机关据此抓获了该上家，应认定其具有立功表现；

一审阶段其通过家属退出40万元，其中20万元系预缴的罚金，请求本院查清事实后公正判决。

李金鹏的辩护人提出如下辩护意见：1、本案扣押程序存在问题，所查证据属于非法证据，应当予以排除。

公安机关在搜查、扣押过程中存在搜查笔录和扣押笔录、扣押清单、扣押决定书制作时间不一致的问题。

2、本案产品鉴定书属于违法鉴定。

拉扎斯网络科技(上海)有限公司、北京三快科技有限公司均对涉案产品进行了鉴定，出具了产品鉴定书及相关价格说明，然上述公司并非法定的鉴定机构，不具备鉴定资质，鉴定的相关程序不规范，且是建立在查封情况严重违法的基础上所作鉴定，不能作为定案依据。

3、上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》存在重大程序问题，不能作为证据作用。

上述审计报告所依据的检材数据来源和取得不合法，不得作为鉴定依据。

4、原判认定上诉人李金鹏犯销售假冒注册商标的商品罪的事实不清、证据不足。

李金鹏对销售假冒注册商标的商品缺乏主观明知，本案中假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品无现实区分的可能性，相关销售金额区分存疑且矛盾，应以假冒注册商标罪一罪论处。

5、上诉人假冒的相关涉案商标系服务商标，依据刑法从旧兼从轻原则，不应作为犯罪处理。

6、上诉人有自首情节，且认罪认罚，在审查起诉阶段能主动退缴40万元，故原判量刑过重。

综上，请求二审法院在查清事实后依法改判。

上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人李金鹏假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品以及原审被告人吴某某假冒注册商标的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明的事实和证据与原判相同。

另查明，上诉人李金鹏在审查起诉阶段退缴40万元，其中20万元为其预缴的罚金。

依据查明的事实和证据，就检辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于非法证据排除的问题1、关于公安机关的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单等证据。

经查，现有证据证明，2019年12月24日，公安民警在安徽省合肥市瑶海区佳海工业园G区69号厂房查获了大量假冒注册商标的涉案物品，遂依法进行搜查、扣押，上诉人李金鹏于案发当日及次日在现场制作的搜查笔录以及扣押笔录上签名捺印，并无异议。

后因商品数量过多等原因，现场没有条件进行清点，故在现场由李金鹏指认后对上述扣押物品直接装车运回上海后再行清点，执法过程全程录音录像，而扣押决定书等是在清点完毕后根据扣押笔录日期进行的补签。

因此，根据公安机关出具的办案说明、工作情况，公安机关的扣押行为及据此制作的扣押决定书、扣押清单等，并未违反法律规定，不属于依法应当排除的非法证据。

2、关于拉扎斯网络科技(上海)有限公司、北京三快科技有限公司出具的《产品鉴定书》。

经查，该《产品鉴定书》是由注册商标权利人对涉及自身品牌的商品是否为权利人或其授权的人生产、销售进行真伪的鉴别，有别于具有法定资质的鉴定机构进行的鉴定，并无明确的形式要件要求，因此该鉴定书合法、有效，可以作为证据使用。

3、关于上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》。

经查，上述审计报告由具有法定资质的鉴定机构及鉴定人依法作出，程序合法，内容客观真实，可以作为定案根据。

综上，上述相关证据不属于法定的非法证据范畴，且辩护人在一审审理阶段就已经提出申请，一审法院依法于开庭前专门召开庭前会议，听取控辩双方的意见，对证据收集的合法性进行审查并予以了驳回。

一审法院的意见并无不当，辩护人提出上述三方面证据属于非法证据应予排除的辩护意见，本院不予采纳。

二、关于李金鹏销售假冒注册商标的商品的犯罪事实问题辩护人提出，原判认定李金鹏犯销售假冒注册商标的商品罪的事实不清、证据不足。

经查，首先，上诉人本身在从事假冒注册商标犯罪，且其在以往供述中明确表示自己明知从网上购买的有商标的商品系假冒注册商标的商品，故辩护人有关李金鹏主观不明知的辩护意见，无事实依据。

其次，上诉人李金鹏、原审被告人吴某某以及另案处理人员李某某、韩某某等人的供述可以相互印证，证明相关人员根据各自工作内容可以对假冒注册商标的商品与销售假冒注册商标的商品进行区分，公安机关结合销售记录，对于涉案商品进行了区分，并委托上海公信会计师事务所有限公司进行了审计。

因此，上诉人销售假冒注册商标的商品的事实清楚，证据确实充分。

辩护人认为本案无法区分假冒注册商标的商品与销售假冒注册商标的商品的销售金额，应以假冒注册商标罪一罪论处的意见，与事实不符，本院不予采纳。

三、关于涉案商标是否为服务商标的问题辩护人提出，相关涉案商标系服务商标，上诉人假冒服务商标的行为在相关法律实施之前应依照法无明文规定不为罪以及从旧兼从轻原则不认定为犯罪。

经查，根据在案商标注册证，本案涉及的“美团外卖”“饿了么”“峰鸟配送”等商标核定使用项目根据国际分类不同确有涉及商品和服务之分。

但从本案上诉人假冒注册商标犯罪的对象来看，均为服装、外卖箱、头盔等商品，并不存在上诉人假冒服务商标的事实。

故上述辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。

四、关于李金鹏有无立功情节的问题李金鹏提出其交代上家姓名、联系方式的行为属于立功。

经查，李金鹏向公安机关交代供货上家的微信号等信息，依法属于其如实供述的范围，不能认定为具有立功表现，故李金鹏的上述上诉理由，于法无据，不予采纳。

五、关于李金鹏的量刑问题原判鉴于上诉人李金鹏部分犯罪系犯罪未遂，具有自首情节，退缴40万元，自愿认罪认罚等，已经对其在认罪认罚具结书建议量刑四年的基础上从轻判处三年六个月，现上诉人及辩护人再要求从轻处罚，于法无据，本院不予采纳。

本院认为，上诉人李金鹏、原审被告人吴某某的行为已构成假冒注册商标罪，上诉人李金鹏还构成销售假冒注册商标的商品罪，依法均应予处罚。

李金鹏在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。

在李金鹏与吴某某的共同犯罪中，李金鹏起主要作用，系主犯；

吴某某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

李金鹏部分犯罪系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。

李金鹏有自首情节，可以减轻处罚。

吴某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

李金鹏、吴某某在判决前能全额缴纳罚金并退出违法所得，可以酌情从轻处罚。

李金鹏、吴某某均自愿认罪认罚，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。

上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，于法无据，不予采纳。

上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。

原判认定上诉人李金鹏假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品，原审被告人吴某某假冒注册商标的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　曹芬芳审 判 员　朱春媚审 判 员　夏晓虹二〇二一年三月十五日法官助理　宋　典书 记 员　宋　典附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；