湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终693号上诉人（一审原告）：湘潭市御骨堂保健有限公司，住所地湘潭市雨湖区中山路街道人民路158号1楼。

法定代表人：谭江，总经理。

委托诉讼代理人：付小丽，湖南鼎昌律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:长沙市岳麓区余志斌保健按摩店，经营场所长沙市岳麓区学士街道裕园小区D16栋6单元一楼。

经营者：余志斌。

委托诉讼代理人：薛守富，河南荟智源策律师事务所律师。

上诉人湘潭市御骨堂保健有限公司（以下简称御骨堂公司）因与被上诉人长沙市岳麓区余志斌保健按摩店（以下简称余志斌保健按摩店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01知民初239号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人御骨堂公司的法定代表人谭江及其委托诉讼代理人付小丽、被上诉人余志斌保健按摩店的委托诉讼代理人薛守富到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

御骨堂公司上诉请求：依法撤销原判，改判余志斌保健按摩店停止商标侵权行为并赔偿御骨堂公司经济损失15万元及合理费用7000元；

余志斌保健按摩店承担本案所有诉讼费用。

事实与理由：１.本案系商标侵权纠纷，御骨堂公司只需证明余志斌保健按摩店未经许可擅自在类似服务项目上使用与御骨堂公司注册商标类似的商标即可；

２.御骨堂公司提交的证据足以证明余志斌保健按摩店在类似服务上使用与御骨堂公司注册商标近似的标识，容易造成混淆，构成商标侵权。

余志斌保健按摩店答辩称：1.御骨堂公司提交的证据不足以证明余志斌保健按摩店提供了与御骨堂公司注册商标核定使用服务类别相同或类似的服务；

2.余志斌保健按摩店在门头上使用的是“郭氏御骨堂”与御骨堂公司的注册商标不近似；

相关公众施以一般注意力能够区分相关服务来源，不会产生混淆、误认。

御骨堂公司向一审法院起诉请求：1.判令被告停止在其门店使用侵犯原告第15388598号商标权和国作登字-2018-F-00538461号著作权的商标侵权行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失150000元；

3.判令被告赔偿原告为调查、制止侵权行为所支出的合理费用7000元。

4.判令被告承担本案诉讼费。

一审法院经审查，认定事实如下：2015年11月21日，谭江注册了第15388598号“御骨堂+图形”商标，核定服务种类为第44类，包括理疗、疗养院、饮食营养指导、美容院、兽医辅助、园艺、眼睛行、卫生设备出租。

有效期自2015年11月21日至2025年11月20日。

2015年3月16日谭江将第15388598号商标许可原告使用，授权期限为2015年3月16日至2025年3月15日。

2019年2月16日，谭江与原告签订补充协议，明确原告使用上述注册商标的方式为独占许可。

2018年10月8日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2018）湘长华证内字第529号公证书，该公证书载明申请人谭江的委托代理人颜美清于2018年9月29日到该公证处申请证据保全。

公证员罗某和公证人员伍文及颜美清于2018年9月29日上午9时22分，一同来到位于湖南省长沙市岳麓区车塘河路岳麓区联丰中心小学附近的一处标有“全国连锁长沙店郭氏御骨堂颈肩腰腿痛康复连锁机构”等字样门牌的门店，该门店所在建筑物进门左侧外墙上标有“裕园小区Ｄ16栋”等字样。

公证员罗某及公证人员伍文共同确认公证人员伍文使用的手机内没有与此次保全证据有关内容。

公证人员伍文使用该手机对上述店铺外观、周边环境及路牌进行拍照，共取得照片九张。

2018年9月29日15时50分，公证员罗某及公证人员伍文在公证处办公室，将保存在上述手机中照片导出到公证处电脑上，并对保全时取得的照片进行了打印。

郑州御骨堂生物科技有限公司成立于2015年9月6日，法定代表人郭春阳，注册资本50万。

2017年1月23日，郑州御骨堂生物科技有限公司申请注册第22723101号“郭氏御骨堂+图形”商标，国家工商行政管理总局商标局驳回其在第44类“保健站、理疗、康复中心、按摩、健康咨询、医疗诊所服务、医疗辅助、医疗护理、疗养院”上使用该商标的注册申请。

2018年4月14日“郭氏御骨堂+图形”商标获准注册，核定商品服务种类为第44类，包括卫生设备出租。

有效期自2018年4月14日至2028年4月13日。

长沙市岳麓区余志斌保健按摩店注册日期为2017年3月23日，经营者余志斌，经营场所为长沙市岳麓区学士街道裕园小区D16栋6单元一楼，经营范围：保健按摩；

营养健康咨询服务；

保健用品、保健食品的销售。

2017年3月1日郑州御骨堂生物科技有限公司与余志斌签订合作协议，授权其在湖南省长沙市岳麓区设立郭氏御骨堂加盟店。

一审法院认为，本案案由为侵害商标权纠纷，对原告在商标权纠纷诉讼请求之外诉请的著作权保护，一审法院在本案中不予处理，原告可另行起诉。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，原告主张保护的商标是第15388598号“御骨堂+图形”商标，该枚商标属于商标国际分类的第44类，系一枚服务商标，核定服务种类包括理疗、疗养院、饮食营养指导、美容院、兽医辅助、园艺、眼睛行、卫生设备出租。

根据原告提交的证据，原告只是在标有“全国连锁长沙店郭氏御骨堂颈肩腰腿痛康复连锁机构”等字样门牌的门店，由公证人员使用手机对门店外观、周边环境及路牌进行拍照，并未进入门店内拍照并对相关理疗服务项目进行取证，故原告提供的证据尚不足以证明被告提供了与原告的第15388598号注册商标核定使用服务类别相同或类似的服务项目，因此，原告的诉讼请求没有足够的证据予以支持，应当予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回御骨堂公司的诉讼请求。

本案案件受理费3440元，由御骨堂公司负担。

二审中，御骨堂公司提交了湘潭市雨湖区人民政府出具的《关于公布第四批区级非物质文化遗产项目名录及第三批区级非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》，拟证明“御骨堂”的知名度。

经本院组织质证，对御骨堂公司提交的新证据，余志斌保健按摩店对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能达到其证明目的。

本院认为，御骨堂公司提交的证据真实、合法与本案有关联，本院予以采信。

二审中，经本院当庭询问，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。

本院经审查，郑州御骨堂生物科技有限公司申请注册的第22723101号商标系“郭氏御骨堂”文字商标，而非“郭氏御骨堂+图形”商标，本院予以纠正。

对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

还查明，2018年6月，御骨堂公司依法在商务部进行商业特许经营备案登记并公告。

2019年12月，湘潭市雨湖区政府确定谭江为雨湖区第三批非物质文化遗产项目及代表性传承人，项目名称为“谭氏脊柱三通推拿技艺”，保护单位为“湘潭市御骨堂保健有限公司”；

确定“谭氏脊柱三通推拿技艺”为雨湖区第四批非物质文化遗产项目，保护单位为“湘潭市御骨堂保健有限公司”。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况及各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：余志斌保健按摩店的行为是否构成商标侵权；

如构成侵权，应如何承担责任。

关于余志斌保健按摩店的行为是否构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”因此，判断商标侵权行为是否成立，需审查商标是否相同或近似，商品或服务是否相同或类似，是否容易导致混淆等问题。

本案中，被上诉人的企业名称为“长沙市岳麓区余志斌保健按摩店”，其提供的系理疗、按摩服务，据此可以认定余志斌保健按摩店提供的服务包含理疗服务，与涉案商标核定使用服务第44类中的“理疗”属于相同服务。

余志斌保健按摩店抗辩其与御骨堂公司的服务手法不同，不属于相同服务。

对此本院认为，理疗手法或治疗手法系提供理疗服务的一种方式，手法或手法之间的差异并不会导致服务类别的不同，理疗手法不同，不影响本院根据人们的日常识别习惯和案件事实对二者均属于理疗服务作出认定。

另，就商标的功能来说，商标使用主要在于区分和识别商品或服务来源。

本案被诉侵权标识突出使用在涉案店铺招牌的正中间，起到了标识服务来源的作用，系商标性使用。

御骨堂公司诉请保护商标系“御骨堂”图文商标，消费者注意并呼叫的部分主要系“御骨堂”三个字。

被诉侵权标识“郭氏御骨堂”中的“郭氏”一般用于指代姓氏，在“御骨堂”图文商标已经注册，且“御骨堂”作为主要识别部分的情况下，余志斌保健按摩店在“御骨堂”前附加姓氏容易引起相关公众的误认，会误认余志斌保健按摩店与御骨堂公司在理疗服务上具有一定的联系。

特别是在“御骨堂”经过御骨堂公司持续的使用推广，在理疗服务上具有一定知名度的情况下，普通消费者在对文字字样予以识别的过程中认定二者近似的可能性更大。

因此，被诉侵权标识“郭氏御骨堂”与诉请保护的“御骨堂”图文商标构成近似。

且，在“御骨堂”图文商标有一定知名度的情况下，在“御骨堂”前加上姓氏容易淡化“御骨堂”商标的识别性，对“御骨堂”图文商标权造成损害。

余志斌保健按摩店抗辩“御骨堂”系对服务功能、用途的描述，涉案商标显著性弱。

对此本院认为，余志斌保健按摩店未提交证据证明“御骨堂”系理疗行业的通用名称，在御骨堂公司的“御骨堂”图文商标系注册商标且现行有效的情况下，该商标权应受保护。

综上，余志斌保健按摩店未经许可在相同服务上使用与涉案商标近似的标识，容易造成相关公众对服务来源产生混淆和误认，构成商标侵权。

关于责任的承担。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，因此，对于御骨堂公司要求余志斌保健按摩店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。

关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，御骨堂公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿，综合考虑涉案“御骨堂”图文商标的知名度，余志斌保健按摩店的侵权期间、主观过错程度，当地的经济发展水平，以及御骨堂公司为制止侵权所支付的合理开支，本院酌情确定余志斌保健按摩店赔偿御骨堂公司30000元（含合理维权费用）。

综上，御骨堂公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项,《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、撤销湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01知民初239号民事判决；

二、长沙市岳麓区余志斌保健按摩店于本判决生效之日起立即停止侵犯湘潭市御骨堂保健有限公司第15388598号注册商标专用权的行为；

三、长沙市岳麓区余志斌保健按摩店于本判决生效之日起十日内,赔偿湘潭市御骨堂保健有限公司30000元（含合理维权费用）；

四、驳回湘潭市御骨堂保健有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3440元,由湘潭市御骨堂保健有限公司负担2440元,长沙市岳麓区余志斌保健按摩店负担1000元。

二审案件受理费3440元,由湘潭市御骨堂保健有限公司负担2440元，长沙市岳麓区余志斌保健按摩店负担1000元。

本判决为终审判决。