湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终135号上诉人（一审被告）：长沙县星沙丹玲烟酒商行，经营地址湖南省长沙市长沙县星沙街道牛角冲社区一区5栋2号。

经营者：潘海花，女，1977年6月6日出生，住江西省上饶市余干县。

委托诉讼代理人：钟琼武，湖南琼武律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺晓林，湖南琼武律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：酒鬼酒股份有限公司，住所地湖南省吉首市峒河街道振武营村。

法定代表人：王浩,董事长。

委托诉讼代理人:于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。

上诉人长沙县星沙丹玲烟酒商行（以下简称丹玲烟酒商行）因与被上诉人酒鬼酒股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初5422号民事判决。

向本院提起上诉，由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人丹玲烟酒商行的委托诉讼代理人钟琼武、贺晓林，被上诉人酒鬼酒股份有限公司的委托诉讼代理人于雅平均到庭接受了询问调查，本案现已审理终结。

丹玲烟酒商行上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

事实和理由：1.一审判决认定上诉人构成商标侵权没有证据,涉案公证书不能证明被控侵权产品是在上诉人处购买。

被上诉人在庭审中出示的麓山公证处贴了封条的酒，不是在上诉人处购买的；

2.涉案鉴定书不真实、不合法、不科学，不能证明上诉人商标侵权；

3.一审判赔数额过高。

酒鬼酒股份有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。

酒鬼酒股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；

2.判令被告赔偿原告经济损失80000元；

3.判令被告承担原告为制止被告侵权所支付的合理费用10000元；

4.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第6384137号“”注册商标的注册人为原告酒鬼酒股份有限公司，该商标核定使用的商品为第33类，包括含酒精的饮料（啤酒除外）、酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、烧酒、含酒精的果子饮料、蒸馏酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、开胃酒等，注册有效期自2010年2月21日至2020年2月20日。

第1157000号“”注册商标的注册人为原告酒鬼酒股份有限公司，该商标核定使用的商品为第33类，包括含酒精的饮料（啤酒除外）、酒（饮料）等，注册有效期自1998年3月7日至2018年3月6日，经续展注册有效期至2028年3月6日。

该商标于2000年9月27日被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

原告酒鬼酒品牌先后获得过“中国十大文化名酒”“2011年度华樽杯中国酒类十大最具全球竞争力品牌”等荣誉，原告公司生产的湘泉、内参、酒鬼牌白酒曾被评为“湖南省名牌产品”，2010年，原告生产的“52度酒鬼酒”产品被上海世博会国际信息发展网馆冠以“千年金奖”荣誉称号。

湖南省长沙市麓山公证处于2018年8月15日出具的（2018）湘长麓证民字第6679号公证书记载：2018年7月24日11时18分，公证员黄某、公证处工作人员李卓然及酒鬼酒股份有限公司的委托代理人魏强一同来到位于湖南省长沙县板仓路与向阳路交汇处一家标有“五粮液丹玲烟酒商行”等字样的店铺。

李卓然使用公证处提供的华为手机对店铺和周边环境进行了拍照。

随后，三人一同进入该店铺，魏强以普通消费者的身份购买了一件标有“酒鬼”字样的商品，通过手机支付宝支付货款，该店内的烟草专卖零售许可证显示有“长沙县星沙丹玲烟酒商行”等字样。

购买结束后，魏强将所购买的商品、取得的收据交由公证员收持。

2018年7月27日在公证处办公室，魏强使用上述华为手机对公证员保管的上述商品及发票进行了拍照，公证员所购买的商品加贴了公证处封条后交由魏强收持。

原告酒鬼酒股份有限公司于2018年7月24日出具的《产品真伪鉴定书》记载：委托单位湖南为权侠知识产权科技有限公司送检的酒鬼酒产品，该产品于2018年7月24日在湖南省长沙县板仓路与向阳路交汇处一家标有“五粮液丹玲烟酒商行”购得，生产日期为20170604-02192，物流序列号为202308565727，经鉴定部门进行防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带比对鉴定，鉴定结果为：该送鉴样品包装完好，封口标签、防伪标识外观完整，送检样品不是原告公司生产、包装出厂的产品。

庭审中，一审法院组织当事人对上述公证购买的商品进行了拆封和比对。

原告认为，涉案商品上使用的“”、“”标识分别与其第6384137号、第1157000号注册商标构成相同。

被告丹玲烟酒商行认为两枚商标不同、商标类别不是同类。

湖南省长沙市望城公证处于2018年12月19日作出（2018）湘长望证内字第37420号公证书，该公证书载明：申请人湖南琼武律师事务所的委托代理人钟琼武、李静于2018年12月18来到该处称，因其律所接受星沙丹玲烟酒商行的委托，代为办理星沙丹玲烟酒商行与酒鬼酒股份有限公司侵害商标权纠纷一案，需向黎拥军询问酒的来历，特申请办理保全证据公证。

钟琼武、李静于2018年12月18日在湖南琼武律师事务所办公室，在公证员陶某和工作人员姚瑶的面前，对黎拥军进行了询问，在询问过程中，黎拥军神志清楚，具有完全民事行为能力，黎拥军在接受询问过程中确系其真实意思表示，询问完毕后，李静将询问笔录进行了打印，一式三份，随后，黎拥军在《询问笔录》上签名。

据《询问笔录》记载，黎拥军陈述其为废品回收人员，于2018年5、6月将两瓶酒鬼酒放在被告店里，并在被告店里买了烟，烟钱抵扣了部分酒钱后被告向黎拥军支付了剩余的酒钱，剩余的酒钱数额已不记得。

另查明，被告丹玲烟酒商行系登记注册的个体工商户，注册日期为2012年11月26日，经营范围为预包装食品、烟草制品的零售。

还查明，原告为本案维权支付了公证费800元，购买被控侵权产品支出210元。

一审法院认为，第6384137号“”、第1157000号“”注册商标均处于注册商标有效期内，原告作为该商标的注册人，依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被诉侵权白酒的包装盒上突出使用的“”、“”标识，具有商标法第四十八条规定的用于识别商品来源的作用。

上述标识分别较于涉案第6384137号“”、第1157000号“”注册商标，视觉上基本无差异，构成相同商标；

被诉侵权商品为白酒，与原告涉案注册商标核定使用的商品类别中的酒(饮料)相同。

原告根据防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带的鉴定认为该商品并非其生产、包装出厂的产品。

根据（2018）湘长麓证民字第6679号公证书的记载，涉案侵权商品购买于长沙县板仓路与向阳路交汇处一家标有“五粮液丹玲烟酒商行”等字样的店铺。

但其店内的烟草专卖零售许可证显示有“长沙县星沙丹玲烟酒商行”，可以认定被告具有销售涉案侵权商品的行为。

被告未经商标注册人的许可，销售侵权商品的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵权行为，应依法承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，故一审法院对原告要求被告停止侵害的主张予以支持。

关于赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

要证明商品是自己合法取得的，需符合以下情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，被告关于合法来源的证据仅提交了其对案外人黎拥军的询问笔录，没有提供收据、货单或其他上述法律规定的相关证据进行佐证，仅凭上述证言不足以证明被告通过黎拥军合法取得涉案产品的事实，不符合合法来源的法定情形，故对其合法来源抗辩一审法院不予支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告并未提交被告在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用法定赔偿，符合适用条件。

一审法院主要考虑到涉案商标的知名度、被诉侵权商品系涉及人身安全的酒类商品、被告经营规模、被告实施侵权行为的时间、性质以及原告为维权支付的公证费、律师费等合理费用，酌情赔偿数额为58000元，对超出部分一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十条第一款、第六十三条第一款及第三款之规定，判决：一、被告长沙县星沙丹玲烟酒商行（经营者潘海花）立即停止销售侵犯原告酒鬼酒股份有限公司第6384137号“”、第1157000号“”注册商标专用权的白酒；

二、被告长沙县星沙丹玲烟酒商行（经营者潘海花）于本判决生效之日起十日内赔偿原告酒鬼酒股份有限公司经济损失58000元（包含合理维权费用）；

三、驳回原告酒鬼酒股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2050元，由长沙县星沙丹玲烟酒商行（经营者潘海花））负担1500元，酒鬼酒股份有限公司负担550元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.酒鬼酒股份有限公司公证取证的程序是否合法,涉案的公证书能否作为认定本案事实的依据；

2.被上诉人自行出具产品鉴定书是否合法；

3.一审判赔金额是否合理。

（一）关于酒鬼酒股份有限公司公证取证的程序是否合法,涉案的公证书能否作为认定本案事实的依据。

本院认为，首先，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品的全过程，公证人员亦确认整个购买过程均在公证人员监督下完成。

其次，公证所购物品由公证员全程保管并带回公证处进行了封存，在一审庭审中，已经确认公证封存完好并当庭拆开比对，丹玲烟酒商行未能提供相反证据推翻上述公证证明。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定本案公证程序合法，（2018）湘长麓证民字第6679号公证书具有证据效力，可以证明丹玲烟酒商行销售了被诉侵权产品的事实。

丹玲烟酒商行上诉称被控侵权产品不是在其处购买的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。

（二）被上诉人自行出具产品鉴定书是否合法。

本院认为，作为商标权人，分辨使用自己商标的商品的真伪，属于行使商标权的行为。

本案中，被上诉人是涉案商标专用权人，对正品产品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为熟悉，由其对涉案产品进行鉴定不违反法律规定；

虽然产品真伪鉴别书中未对商品鉴别内容进行记载，但作出了送检样品非其生产的结论，且有公司盖章和鉴别人签字，因此，被上诉人作出的《产品真伪鉴定书》具有证据效力，上诉人关于《产品真伪鉴定书》由被上诉人单方出具而不具有证据效力的上诉理由，本院不予采纳。

（三）一审判赔金额是否合理。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因丹玲烟酒商行未提交证据证明其实际损失、对方的侵权获利以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。

一审法院综合考虑到涉案商标的知名度、被诉侵权商品系涉及人身安全的酒类商品、丹玲烟酒商行的经营规模、实施侵权行为的时间、性质以及被上诉人为维权支付的公证费、律师费等合理费用，酌情确定为58000元的赔偿数额属合理的自由裁量范围，并无不妥，应予以维持。

综上所述，上诉人丹玲烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1250元，由上诉人长沙县星沙丹玲烟酒商行负担。

本判决为终审判决。