上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初22045号原告：厦门富利嘉餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市。

法定代表人：阮黎强，执行董事。

委托诉讼代理人：陈盛，福建麒顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林伟彬，福建麒顺律师事务所律师。

被告：上海煜莜网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：杨凯。

原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司(以下简称富利嘉公司)与被告上海煜莜网络科技有限公司(以下简称煜莜公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2020年3月31日公开开庭进行了审理。

原告富利嘉公司的委托诉讼代理人林伟彬到庭参加诉讼。

被告煜莜公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告富利嘉公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告第XXXXXXX号“”注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失100,000元；

3.判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理支出40,900元；

4.判令被告在其网站首页(网址：www.51jam.com)连续30日刊登声明，消除影响(声明内容需经法院审核)；

5.本案受理费、公告费由被告承担。

事实和理由：原告系第XXXXXXX号注册商标(以下简称涉案商标)的所有权人，自取得注册商标后先后在全国各地设立和发展数百家比哥鸡排直营店和加盟店。

原告发现被告未经原告许可，在其经营的无忧加盟网(网址：www.51jam.com)上使用涉案商标的文字部分“比哥鸡排”对外发布餐饮招商加盟的广告，并在广告部分突出使用涉案商标，致使相关公众误认为原、被告之间具有授权关系，导致消费者对服务来源产生混淆，严重侵害了原告的注册商标专用权，同时也构成了对原告的不正当竞争，但该节侵权事实优先主张适用商标法的相关规定。

原告遂诉至法院，请求判如所请。

在案件审理过程中，原告确认被告涉案网页已于庭前删除，故申请撤回第一项诉讼请求。

被告煜莜公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：原告富利嘉公司为第XXXXXXX号“”涉案商标的注册人，该商标核定使用服务为第43类,包括自助餐厅、餐厅、餐馆等，有效期为2010年10月28日至2020年10月27日。

2016年9月，厦门老字号协会授予富利嘉公司(比哥鸡排)“厦门老字号协会推荐商铺”；

2017年6月，中国连锁节组委会逸马集团授予富利嘉公司比哥鸡排“2017年度中国连锁最具品牌价值奖”。

被告煜莜公司成立于2017年3月20日，注册资本120万元，经营范围为从事网络技术、计算机技术领域内的技术开发、数码产品的销售等。

煜莜公司系无忧加盟网(网址：www.51jam.com)的主办单位，ICP备案/许可证号：沪ICP备XXXXXXXX号。

根据该网站的介绍，无忧加盟网成立于2004年，隶属于煜莜公司，为300多家国内外企业提供通路建设、渠道拓展、产品展销、品牌形象提升等服务，是众多品牌商家选择招商加盟业务拓展首选主流合作平台之一。

无忧加盟网开设餐饮、母婴、教育、汽车、酒店等15个一级行业类别，为每个项目提供品牌介绍、详细产品图、众多店面图、各种项目视频、招商现场图文、项目最新动态资讯等全方位介绍。

无忧加盟网平均每天有3万人次在该网上寻找商机，有近万人都是有经验的经销商和加盟商，投资能力都在15-20万以上。

截止2015年12月底，无忧加盟网已有1万多名实名制注册会员，共收录9000条品牌招商项目信息，正式在无忧加盟网投放招商广告的招商品牌累计超过300家。

建立了一个总数量达400万名来自全国各地找项目的投资者数据库，每天新增在线提交创业加盟意向的咨询留言突破1,000条。

2018年7月24日，原告的委托代理人在公证人员的见证下，进入百度搜索(www.baidu.com)首页，在搜索框中输入“比哥鸡排”，点击网页下方“2”的页码，其中一条搜索结果的标题为“【比哥鸡排】比哥鸡排加盟，怎么加盟比哥鸡排—厦门富利嘉餐饮管理……”，描述内容为“厦门富利嘉餐饮管理有限公司是比哥鸡排的品牌运营公司，总部为广大加盟商提供比哥鸡排所需的一切物料和加盟支持……”点击标题“【比哥鸡排】比哥鸡排加盟，怎么加盟比哥鸡排—厦门富利嘉餐饮管理……”链接，显示为“厦门富利嘉餐饮管理有限公司”在无忧加盟网中的页面。

页面左上方为带有“比哥鸡排”文字的图片，右侧显示“厦门富利嘉餐饮管理有限公司”，下方列明了企业名称、行业分类、所在区域、招商经理、项目网址、公司地址等信息。

分别选中“香辣鸡翅”和“香肠”介绍图片，右下角均显示“”标识。

在“公司简介”模块中，多次出现“比哥鸡排”“比哥鸡排加盟”等文字，页面右下方醒目位置显示“无忧加盟网服务热线400-163-0537”，页面底部显示“24小时全国招商热线：XXXXXXXXXX”。

在该网站的“联系方式”模块显示“咨询热线：XXXXXXXXXX”、“QQ咨询：XXXXXXXXXX”。

2018年7月26日，福建省泉州市海峡公证处据此出具(2018)闽泉海证内字第2675号公证书。

审理中，原告确认截止2020年3月31日，上述被控侵权网页已删除，故申请撤回第一项诉讼请求。

以上事实，由原告提供的国家企业信用信息公示资料、商标注册证、ICP备案查信息、公证书、民事判决书、公证费发票、律师委托合同、律师费发票、差旅费发票以及当事人陈述、本院审理笔录等证据予以证实。

本案中，原告主张为制止侵权支出的公证费900元、律师费10,000元、差旅费30,000元，合计40,900元。

本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、被告的被控侵权行为是否侵害原告的注册商标专用权；

二、被告的被控侵权行为是否构成对原告的不正当竞争；

三、如被告行为构成商标侵权、不正当竞争，应承担何种民事责任。

一、被告的被控侵权行为是否侵害原告的注册商标专用权注册商标专用权受法律保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品、服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。

本案原告系第XXXXXXX号注册商标专用权人，其对上述商标所享有的合法权益受《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)保护。

1.关于涉案商标核定使用的服务类别与被告提供的服务是否属于相同服务本院认为，判断服务项目是否相同或类似，要根据被告对被控侵权标识的使用方式进行判定。

本案中，原告主张的第XXXXXXX号涉案商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆等。

被告登记的经营范围与原告虽然不同，但根据公证书载明的内容，被告在其经营的无忧加盟网中发布“比哥鸡排”的加盟信息，目的为推广“比哥鸡排”这一餐饮服务项目。

该种使用系在餐饮服务的广告宣传中使用，具有识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为，与原告核准注册的第43类餐饮服务类别相同。

2.关于被控侵权标识与涉案商标是否相同或近似，是否容易导致相关公众混淆根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标标识与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商标的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

在进行商标比对时，应以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，原告涉案商标“”为图文组合商标，“比哥鸡排”文字与图形部分为其主要组成部分。

被告在百度搜索结果页面的“【比哥鸡排】比哥鸡排加盟，怎么加盟比哥鸡排—厦门富利嘉餐饮管理……”的标题以及网页介绍中使用“比哥鸡排”的文字，与涉案商标的文字部分相同，构成与涉案商标相近似的标识。

由于文字的呼叫功能在商品流通过程中起重要的识别作用，被告在上述标题及网页介绍中使用“比哥鸡排”文字，容易使相关消费者对涉案加盟信息来源产生混淆，构成对涉案商标权的侵害。

被告在涉案页面左上角使用的被控侵权标识由上下两部分组成，上半部分为“比哥鸡排”字样，下半部分为“Bi-GECHICKEN”，其中“比哥鸡排”作为主要呼叫和识别部分，与涉案商标文字部分读音、含义上一致，易使相关公众产生混淆、误认。

而被告在涉案“香辣鸡翅”和“香肠”介绍图片右下角使用的被控侵权标识与涉案商标基本无差别。

涉案无忧加盟网中比哥鸡排加盟页面标注了原告公司的名称、原告涉案商标、与原告涉案商标近似的标识，相关公众有理由相信加盟页面中的联系电话系原告公司的联系电话，而事实上该网页载明的联系电话与原告公司并无关联。

如相关公众按照加盟页面联系方式来咨询加盟原告“比哥鸡排”项目事宜，其很有可能加盟与原告毫无关系的“比哥鸡排”项目或其他品牌项目，故涉案加盟页面对涉案商标以及与涉案商标相近似标识的使用行为，容易引起相关公众的混淆，属于我国《商标法》五十七条第一项、第二项规定的商标侵权行为。

二、被告的被控侵权行为是否构成不正当竞争原告主张被告的上述被控侵权行为同时还构成不正当竞争，而其在庭审中亦明确，优先适用商标法的相关规定，如法院支持商标侵权，则无需再对不正当竞争行为进行评价。

对此，本院认为，鉴于本院已对被告的行为进行了《商标法》上的评价，同一侵权行为不做重复评价，故本院不再对被告行为是否同时构成对原告的不正当竞争进行认定。

三、被告应承担的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，承担侵权责任的方式主要包括停止侵害、赔偿损失等。

本案中，原告确认被控侵权行为已停止，故申请撤回停止侵害的诉请，于法不悖，本院予以确认。

关于经济损失的具体数额，鉴于原告未提交充分证据证明原告因侵权行为而受到的损失或被告因侵权行为而获得的利益，故本院综合考虑原告涉案商标的知名度、被告的过错程度、侵权持续时间及其他侵权情节等因素予以酌定。

关于原告为本案诉讼实际支出的公证费、律师费、差旅费等，本院酌情予以支持。

关于刊登声明、消除影响，鉴于原告未提供充分证据证明被告的侵权行为给其商誉造成实际上的负面影响，故对于该项请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告上海煜莜网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司经济损失20,000元二、被告上海煜莜网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司为制止侵权行为而支付的合理费用12,839元；

三、驳回原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3,118元，由原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司负担1,196元，被告上海煜莜网络科技有限公司负担1,922元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　李　霞人民陪审员　　钱春林人民陪审员　　梁广琪二〇二〇年五月九日法官　助理　　王安冬书　记　员　　胡全燊附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条第一款商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。