中华人民共和国辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3855号上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区海派服装店，经营地中华人民共和国辽宁省沈阳市铁西区北一中路19号。

经营者张海，男，1982年12月23日，汉族，住中华人民共和国辽宁省沈阳市于洪区。

委托诉讼代理人：李平，系中华人民共和国辽宁广长相律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阿贝克隆比?费奇欧洲有限公司责任公司（ABERCROMBIE&FITCHEUROPESAGL），住所地：瑞士，蒙得利索市6850，莫尔街（VIAMOREE,6850MENDRISIO,SWITZERLAND）法定代表人：JenniferLynnWangler。

委托诉讼代理人：张华东、罗正红，系中华人民共和国北京罗杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳国际纺织服装城开发有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省沈阳市铁西区北二中路27号。

法定代表人：田大军，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵庆波、王大可，中华人民共和国辽宁德帮仲达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳国际纺织服装城商业管理有限责任公司，住所地中华人民共和国辽宁省沈阳市铁西区北一中路19号。

法定代表人：朱望生，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵庆波、王大可，中华人民共和国辽宁德帮仲达律师事务所律师。

上诉人沈阳市铁西区海派服装店因与被上诉人阿贝克隆比?费奇欧洲有限公司责任公司（ABERCROMBIE&FITCHEUROPESAGL）、沈阳国际纺织服装城开发有限公司、沈阳国际纺织服装城商业管理有限责任公司侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国辽宁省沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初137号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

沈阳市铁西区海派服装店上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1.上诉人所销售的服装有合法来源，不构成侵权，不需要承担赔偿责任。

上诉人销售的服装系通过阿里巴巴平台购进，有新证据予以证明。

根据商标法第六十四条规定，销售不知道是侵犯商标权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

2.涉案商标的有关商品在沈阳地区没有知名度，不为广大消费者所知晓，对于阿贝克隆比公司的商标应予一般保护。

涉案商标的有关商品在沈阳地区没有销售，没有直营店，不具有市场知名度。

上诉人所销售的服装使用的文字商标与被上诉人第997564号商标不相同，被上诉人阿贝公司的商品商标“A＆FITCH”，而上诉人所售商品的商标是“A＆FIICH”没有侵犯阿贝公司的商标权。

原审法院认定在视觉上基本无差别是错误，商标以注册在先为原则，商标权人对没有注册的商标不享有任何权利，无权禁止他人使用。

另外，阿贝公司第997564号和第5004321号商标在沈阳地区实体店没有使用，不具有市场知名度。

商标侵权认定的核心是消费者的认知错误，将一种商标的商品误认为另一种商标的商品。

第997564号和第5004321号商标在沈阳没有出现过，如何使消费者产生误认，上诉人不存在侵犯第997564号商标权的行为。

3.原审法院认定工商局在2017年8月18日查获被上诉人假冒注册商标的服装1172件，属于认定事实错误。

上诉人从未接到关于工商局2017年8月18日查获假冒商品的处理通知，上诉人对此事不知情，是原审中阿贝公司提交证据中关于工商局出具的相关材料中的签名并非上诉人所签，系伪造的，申请笔迹鉴定。

4.原审法院认定的赔偿数额不合理，上诉人出售涉案商品仅74件，获利百余元。

即使上诉人存在侵权行为，原审认定的赔偿数额也过高，缺乏事实和法律依据。

被上诉人阿贝克隆比?费奇欧洲有限公司责任公司辩称，阿贝公司注册商标在包括中国大陆在内的世界范围内享有很高市场知名度。

原审认定上诉人侵权事实及判决正确，被控侵权商品上使用的商标标识或图案与阿贝公司的涉案注册商标相同，且被控侵权商品与商标核定使用商品属于同类，阿贝公司从未授权被告使用涉案商标和销售商品，被控侵权商品在销售渠道、价格、材质做工等方面与阿贝公司的商品相差悬殊，明显属于侵权商品。

原审认定的沈阳纺织城开发公司、沈阳纺织城管理公司侵权事实及判决正确。

关于经济赔偿，鉴于阿贝公司的注册商标享有很高的知名度和美誉度，被控侵权行为导致原告的商标及商誉遭受严重贬损和淡化，并给原告造成严重的经济损失，同时海派服装店存在长期、持续事实侵害阿贝公司商标权的情形，其侵权主观故意和恶意明显，属故意和恶意侵权，应当使用惩罚性赔偿原则，此外，阿贝公司为本案维权支出了公证费、侵权样品费、律师费、差旅费等合理费用，综合考虑以上及其他因素，一审判决的赔偿数额未违反相关法律规定。

被上诉人沈阳国际纺织服装城开发有限公司、沈阳国际纺织服装城商业管理有限责任公司辩称，我们不应被列为被上诉人，不是适格被告。

涉案商品的来源是按照处理品购买的，一件五元钱，不是正常销售获得的商品，上诉人陈述应有证据支持，网店销售是我国保护市场的行为，取得行为的合法性应予认可，足以印证上诉人本身没有主观恶意，本案阿贝公司的商标不是驰名商标，在我国的市场占有率如何，是否有知名度，以处理品购买的商品再行销售的价格能否作为认定侵害商标权的价格依据，请二审法院审核。

阿贝克隆比?费奇欧洲有限公司责任公司向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2、请求判令三被告连带赔偿原告经济损失及维权合理支出共计人民币300,000元；

3、请求判令三被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、关于本案权利来源及其法律状态事实。

阿贝公司是中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准的商标注册证号为第997564、5004321号商标的注册人，上述列商标已在中国大陆注册并核定使用的商品包括但不限于第25类各类服装。

第997564号注册商标为ABERCROMBIE&FITCH，注册于1997年5月7日，并已续展且至今有效，第8105287号商标为“”麋鹿图形商标，商标注册于2014年4月14日且至今有效。

ABERCROMBIE&FITCH品牌于1892年在美国创立，是美国本土品牌。

自2010年起，在我国上海、深圳等地设立直营店销售上述注册商标的服装，通过其官方网站、微博等进行宣传，并在店铺周边及多家时尚杂志上投放广告宣传其注册商标服装。

二、关于阿贝公司指控的侵权行为事实。

第一被告沈阳市铁西区海派服装店是位于沈阳市铁西区的沈阳国际纺织服装城（“涉案市场”）C1-321.322.323号海派服装商铺(“涉案商铺”)的经营主体。

该商铺系第二被告沈阳纺织城开发公司和第三被告沈阳纺织城管理公司出租给第一被告海派服装，由第一被告海派服装经营，第二被告沈阳纺织城开发公司和第三被告沈阳纺织城管理公司管理。

沈阳市铁西区市场监督管理局曾于2016年11月3日在第一被告海派服装涉案商铺现场查获尚未销售的假冒原告注册商标的各类服装商品1,239件，至查获当日止，第一被告海派服装已销售该侵权商品74件。

2017年2月16日，沈阳市工商行政管理局出具沈西市监督处字[2017]010号《行政处罚决定书》，认定第一被告海派服装的上述行为构成侵害原告的注册商标专用权的行为。

2017年8月18日，沈阳市铁西区市场监督管理局再次在第一被告海派服装的经营场所查获假冒原告注册商标的服装商品1,172件。

嗣后，2017年10月23日，原告委托代理人向第二、第三被告发出律师函，要求其采取有效措施制止市场内商户的售假行为，并对市场进行大检查，确保市场内不再发生任何销售假冒原告注册商标的商品的行为。

2018年5月16日，原告委托代理人在涉案商铺公证购买了假冒原告涉案注册商标的服装二件，购买价款共计人民币100元。

并以（2018）沈恒证民字第1210号公证书进行了公证,实物进行了公证封存;经庭审比对,原告委托代理人所购案涉商品的上衣的前胸部位使用了“A&FIICH”与原告的商品商标“A&FITCH”视觉上基本无差别（原告的商品商标是“A&FITCH”，被告商品商标是“A&FIICH”，原告的是“T”被告是“I”）另被告还使用了麋鹿图案与原告的“”注册商标相同。

三、原告公司主张的合理费用情况。

原告阿贝公司主张其为制止侵权行为支出的合理费用维权证据，包括公证费发票、律师费发票、其他合理开支。

证明原告维权支出公证费人民币1,500元，样品购买费人民币100元（详见公证书），原告维权支出律师费人民币3万元，差旅费及通运费（以实际支出为准），总计31,600元。

除此以外，原告阿贝公司没有向本院提交其他能够证明其实际经济损失或被告侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。

一审法院认为：本案为涉外侵害商标专用权纠纷。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条有关“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律”的规定，本案应适用中华人民共和国法律作为准据法进行裁决。

本案争议的焦点有：1、原告所诉的案涉商标“ABERCROMBIE&FITCH”、“A&F”、“ABERCROMBIE”、“HOLLISTER”、“”、“”等是否受我国商标法的保护；

被告海派服装是否侵害阿贝公司的商标权的问题；

2、如被告海派服装构成侵权，第二被告沈阳纺织城开发公司和第三被告沈阳纺织城管理公司是否应当承担侵权责任。

3、民事责任的承担的范围和方式。

针对原、被告争议的焦点，一审法院分别辨析如下:一、关于被告海派服装是否侵害阿贝公司的商标权的问题；

阿贝公司是商标注册证号为第997564号“ABERCROMBIE&FITCH”注册商标、第5004321号“注册商标证明商标的核定使用于第25类商品的注册商标的注册人，上述商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

本案被控侵权行为发生在中华人民共和国辽宁省沈阳市，原告公司选择我国境内作为保护地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八、第五十条规定，知识产权的归属、内容和侵权责任，适用被请求保护地法律。

故本案应适用中华人民共和国的法律规定。

根据已生效的来源于沈阳市铁西区市场监督管理局的沈西市监笃处字[2017]010号《行政处罚决定书》以及来源于沈阳市恒信公证处（2018）沈恒证民字第1210号公证书证明，被告海派服装销售的被控侵权服装上使用的商标标识与阿贝公司第997564号“ABERCROMBIE&FITCH”注册商标、第5004321号注册商标构成相同商标，虽然被告海派服装在庭审质证中辩称原告的商品商标是“A&FITCH”，被告商品商标是“A&FIICH”，原告的是“T”被告是“I”，但经比对，上述商标标识均单独突出使用，与原告阿贝公司第5004321号、第997564注册商标视觉上基本无差别，构成相同商标。

而被控侵权服装与原告阿贝公司上述注册商标核定使用商品服装为同一种商品，因此被控侵权服装上使用上述商标标识，已侵犯了原告阿贝公司涉案商标的专用权。

以上证据表明，被告海派服装侵犯了原告公司涉案商标的专用权，且在受到行政处罚之后仍继续销售原告公司上述注册商标核定使用的商品服装，可以证明第一被告存在持续性直接侵权行为。

二、被告沈阳纺织城开发公司和被告沈阳纺织城管理公司是否应当承担共同侵权连带责任；

来源于沈阳市铁西区市场监督管理局的沈西市监笃处字[2017]010号《行政处罚决定书》以及来源于沈阳市恒信公证处（2018）沈恒证民字第1210号公证书证明，被告海派服装侵害了原告的注册商标专用权，沈阳市铁西区市场监督管理局对其进行了行政处罚。

根据原告代理人向被告沈阳纺织城开发公司和被告沈阳纺织城管理公司出具的律师函、送达凭证，证明原告已将被告海派服装侵害了原告的注册商标专用权的事实明确告知二被告，要求其采取有效措施制止相关商户的售假行为，确保市场内不再发生任何销售假冒原告注册商标的商品的行为。

根据来源于沈阳市恒信公证处（2018）沈恒证民字第1210号公证书及公证实物，证明被告海派服装销售假冒原告注册商标商品的事实及被告海派服装存在持续性直接侵权行为，即在被告海派服装因销售假冒原告注册商标的商品的行为而两次受到市场监督管理局的行政处罚后，原告依然在涉案商铺公证购买到侵权商品，前述事实既能证明被告海派服装存在持续性直接侵权行为，亦能证明被告沈阳纺织城开发公司和被告沈阳纺织城管理公司存在持续性间接侵权行为。

被告沈阳纺织城开发公司和被告沈阳纺织城管理公司作为市场开办者和管理者对市场内商户的经营行为负有监督管理的义务，同时负有及时、有效制止侵权行为和避免侵权行为再次发生的义务。

由于被告沈阳纺织城开发公司和被告沈阳纺织城管理公司未到必要的管理义务，致使市场内被告海派服装持续销售侵权产品，因此应认定被告沈阳纺织城开发公司和被告沈阳纺织城管理公司作为市场开办者和管理者主观上具有过错，客观上为市场内被告海派服装实施侵权行为提供了便利条件，应当对被告海派服装的侵权行为致原告损害承担连带赔偿责任。

三、关于本案赔偿数额问题；

由于原告公司没有提供证据证明其因三被告的侵权行为所受到的实际经济损失情况，其提供的证据也不能证明三被告侵权获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，本院综合考虑原告公司相关注册商标的知名度和影响力，三被告实施商标侵权行为的性质、期间、后果，以及侵权人的主观过错程度等因素，酌定三被告应支付的赔偿款（含制止侵权的合理费用）的数额为人民币66,000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八、第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第八条，第十五条第一款第(一)、(六)项，第二款,《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十条，第十六条第一、二款，第十七条，第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告沈阳市铁西区海派服装店、被告沈阳国际纺织服装城开发有限公司、被告沈阳国际纺织服装城商业管理有限责任公司于本判决生效之日起立即停止销售侵害第997564、5004321号注册商标专用权的产品；

二、被告沈阳市铁西区海派服装店、被告沈阳国际纺织服装城开发有限公司、被告沈阳国际纺织服装城商业管理有限责任公司于本判决生效后七日内赔偿原告阿贝克隆比?费奇欧洲有限责任公司（ABERCROMBIE&FITCHEUROPESAGL）经济损失人民币66,000元（含制止侵权而支出的合理费用支出），三被告对上述赔偿数额互负连带清偿责任；

三、驳回原告阿贝克隆比·费奇欧洲有限责任公司（ABERCROMBIE&FITCHEUROPESAGL）的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币5,800元，由被告沈阳市铁西区海派服装店负担。

二审期间，沈阳市铁西区海派服装店提交1份新证据，网页截屏打印件1份共7页，证明系在淘宝网店中山市沙溪镇源之顺制衣厂购买的处理品服装，用于在自己门店销售，有完善的交易记录及销售者名称，证明我方销售商品存在合法来源，是按照合法商品予以销售，不应受到法律追究。

沈阳国际纺织服装城开发有限公司、沈阳国际纺织服装城商业管理有限责任公司对上述证据无异议。

阿贝克隆比?费奇欧洲有限公司责任公司发表书面质证意见认为，该份证据系复印件，容易编辑和篡改，未标明证据来源，也无其他证据佐证该交易属实，同时证据形式上也不符合法律规定，因此不认可证据的真实性和合法性；

证据上未显示商品交易成交的时间，不能证明交易商品与本案被控侵权商品存在关联。

如果该证据记载的商品交易发生在一审法院审理之前就应当在一审诉讼阶段提交并质证，相反，在一审诉讼阶段不提交而在二审诉讼阶段提交，则非新证据，应当不予质证。

如果该证据记载的商品交易发生在一审诉讼后，则更不能证明该证据记载的交易商品与被控侵权商品存在关联，因此我方不认可证据与本案有关联性；

商标法第六十四条第二款是针对合法来源抗辩的规定，商标法实施条例等法律、法规及司法实践队合法来源抗辩的构成有严格界定，本案从侵权主观和客观方面看，其合法来源抗辩的理由不能成立，我公司不认可该证据的证明目的。

本院对上诉人提交的证据认定如下：上诉人提交的证据不符合法律关于构成合法来源抗辩的规定，本院不予采信。

另本院对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为，各方当事人对一审法院适用中华人民共和国法律审理本案不持异议，故本院适用中华人民共和国法律进行审理。

关于上诉人的合法来源抗辩问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，上诉人提交的仅为网页打印件，无购货时间和购货明细，亦未提交合同、发票等与其购买商品相对应的证据，不足以证明案涉侵权商品的合法来源。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

案涉商标核定使用于第25类商品包括服装，与被诉侵权商品属于同种商品，“A＆FIICH”与“A＆FITCH”相近似，极易造成混淆，一审法院认定构成侵权并无不当。

关于一审认定的赔偿数额，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

一审法院酌定赔偿数额时除了考虑了涉案商标的知名度，还综合权衡各被控侵权人实施商标侵权行为的性质、期间、后果，以及侵权人的主观过错程度等因素，故对于一审法院确定的赔偿及制止侵权支付的费用数额本院不予调整。

综上所述，沈阳市铁西区海派服装店的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5800元，由上诉人沈阳市铁西区海派服装店负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　丽审判员　乔雪梅审判员　林晓楠二〇二〇年五月二十五日法官助理汪明书记员谷晶本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；