广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终1948号上诉人（原审第二被告）：黄韵文，男，汉族，1991年6月22日出生，住址：广东省惠州市惠城区。

被上诉人（原审原告）：安格洛联营公司（ANGLOFRANCHISELIMITED），住所地：英国伦敦市怀特查佩尔路113号。

委托诉讼代理人：涂欢，系浙江杭知桥律师事务所律师。

法定代表人：蔡某1。

原审第一被告：黄伟波，男，汉族，1992年5月6日出生，身份证住址为广东省惠州市惠城区。

上诉人黄韵文因与被上诉人安格洛联营公司、原审第一被告黄伟波侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初535号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据，依法决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

上诉人黄韵文不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、撤销惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初535号民事判决书:二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;三、判令被上诉人承担本案的所有诉讼费。

事实和理由如下：一、本案中认定的被上诉人遭受的经济损失及合理维权费用缺乏证据支持，属于事实认定错误。

本案中，被上诉人没有提供能够证明被上诉人因上诉人的侵权行为遭受损失或者上诉人因侵权行为获得利益证据。

一审法院认定上诉人需赔偿被上诉人8000元，没有证据支持。

二、一审法院认定的赔偿款金额明显过高，由于近期市场环境不景气，上诉人无力支付赔偿款。

而且上诉人在淘宝的销量都是刷单的，(刷手有到初审法院询问作证)。

所以不存在获得利益。

被上诉人要求的赔偿金额过高，不合理。

上诉人父亲中风，母亲做完脑开颅手术后(上诉人承担的手术费等等已欠信用卡，网贷已达18万)因上诉人父母都无经济能力，家庭的重担都在上诉人身上，上诉人经济实在是困难。

故请贵院依法支持上诉人诉请。

被上诉人未在法定期限内提出答辩意见，不影响本院审理。

原审原告安格洛联营公司向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止侵犯原告第973732号商标“”、第13876268号商标“”、第18186146号商标“”、第19349986号商标“”、第19349953号商标“”注册商标专用权行为；

2、两被告连带赔偿原告经济损失人民币2万元（含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、两被告删除淘宝网（www.taobao.com）上所经营的“天亮就睡觉了”（店铺ID）店铺内与涉案商标相关的侵权链接；

4、两被告被告承担诉讼费。

原审法院认定事实：第973732号“”注册商标的权利人为原告安格洛联营公司，核定使用商品类别为第25类：衣服，皮带（服饰用），鞋及帽。

注册有效期限自1997年4月7日至2007年4月6日，后续展注册有效期至2027年4月6日；

原告安格洛联营公司向商标局申请注册了第13876268号“”商标，核定使用商品类别为第25类：成品衣；

T恤衫；

靴；

鞋；

帽；

袜；

手套（服饰）；

围巾；

领带；

皮带（服饰用），注册日期自2016年4月7日至2026年4月6日；

原告安格洛联营公司向商标局申请注册了第18186146号“”图文组合商标，核定使用商品类别为第25类：成品衣；

T恤衫；

靴；

鞋；

帽；

袜；

手套（服饰）；

围巾；

领带；

皮带（服饰用），注册日期自2016年12月7日至2026年12月6日；

原告安格洛联营公司向商标局申请注册了第19349986号“”商标，核定使用商品类别为第25类：服装；

T恤衫；

靴；

鞋；

帽；

袜；

手套（服饰）；

围巾；

领带；

皮带（服饰用），注册日期自2017年4月28日至2027年4月27日；

原告安格洛联营公司向商标局申请注册了第19349953号“”图文组合商标，核定使用商品类别为第25类：服装；

T恤衫；

靴；

鞋；

帽；

袜；

手套（服饰）；

围巾；

领带；

皮带（服饰用），注册日期自2017年4月28日至2027年4月27日。

原告安格洛联营公司授权上海梵金投资管理有限公司作为中国地区独家经销商对涉案商标进行使用，并通过报刊、媒体杂志进行商标宣传。

2018年8月6日，原告委托浙江杭知桥律师事务所向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全，2018年8月7日，在公证员鲁晓佳、公证工作人员王亮的监督下，浙江杭知桥律师事务所的委托代理人董婷操作已连接互联网的计算机，在浏览器地址栏内输入“www.taobao.com”点击进入网站页面，在“淘宝网”首页“店铺”项下搜索栏中输入“天亮就睡觉了”后点击搜索，在新页面中点击第一项搜索结果即为“一只单身狗的代购店”的链接，进入相应页面，公证人员进行截图留存，将公证过程记录并形成（2018）浙杭西证民字第7474号公证书，并附上公证截图的图片。

图片显示，上述店铺销售的衣服上印有“”图案及与原告“”、“”商标近似的图案，衣服的描述中使用“BoyLondon”、“老鹰”字样。

原告共取证29家店铺，为此原告支付公证费5000元。

根据已生效的（2018）浙07民初111号民事判决书的记载，2013年1月22日，金甲琪针对原告安格洛联营公司享有的第973732号注册商标以连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请，2014年3月12日，商标局以安格洛联营公司提供的商标使用证据有效为由，驳回金甲琪的撤销申请，金甲琪不服商标局作出的决定，申请复审，后经（2016）京73行初483号行政判决及二审行政判决，二审判决撤销撤销（2016）京73行初483号行政判决，撤销商评委作出的商评字【2015】第33279号复审决定，并判令商评委就金甲琪针对第973732号图形商标提出的复审申请重新作出决定。

本案庭审后，本院在国家知识产权局查询第973732号注册商标的商标状态显示，原告于1995年7月10日申请注册，初审公告期1997年1月7日，注册公告日1997年4月7日，专用权期限自2017年4月7日至2027年4月6日，原告在对被告经营的淘宝店铺进行证据保全时（2018年8月7日），商标处于“撤销连续三年停止使用注册商标”的“提供证明通知发文”阶段，现该商标处于有效期；

查询第13876268号商标，原告于2014年1月8日申请注册，初审公告期2016年1月6日，注册公告日2018年4月7日，专用权期限自2016年4月7日至2026年4月6日，在2018年8月7日处于被案外人提出无效宣告申请阶段，商标状态显示注册；

查询第18186146号商标，原告于2015年10月28日申请注册，初审公告期2016年9月6日，注册公告日2018年2月14日，专用权期限自2016年12月7日至2026年12月6日，在2018年8月7日处于被案外人申请宣告无效阶段，商标状态显示注册；

查询第19349953号商标，原告于2016年3月18申请注册，初审公告期2017年1月27日，注册公告日2018年8月21日，专用权期限自2017年4月28日至2027年4月27日，在2018年8月7日处于商标异议期，自2018年9月20日至2019年7月22日处于被案外人提出无效宣告申请阶段，商标状态显示注册；

查询第19349986号商标，原告于2016年3月18日申请注册，初审公告期2017年1月27日，注册公告日2018年8月21日，专用权期限自2017年4月28日至2027年4月27日，在2018年8月7日处于被案外人申请宣告无效阶段，商标状态显示注册。

根据原告提交的取证公证书可知，第二被告经营的淘宝店铺开店时间是2015年3月21日，单品在三百元以上，显示的交易成功的单品最多的是3件，最少的0件，第二被告称，其销售的产品来源是韩国代购，且销售记录不真实，存在刷单的情况，并向本院提供了进行刷单的记录，并称系案外人刘嘉琪帮其刷单。

庭审后，刘嘉琪本人到本院接受询问，确认有帮第二被告黄韵文刷单，确认20多单与本案有关。

第二被告确认，其经营的淘宝店铺系使用第一被告的身份证登记注册，实际经营者是第二被告。

2015年6月17日，宝爱贸易（青岛）有限公司申请对“”图案进行商标注册，申请注册的商品类别是28类：儿童游戏用踏板车（玩具）、游戏器具、玩具、棋、纸牌、体育活动用球、滑板、锻炼身体器械、泳池（娱乐用品）、钓鱼用具、射箭用器具、体育活动器械、塑料跑道、竞技手套、滑轮鞋。

但至今仍处于异议中，未获注册。

原告称其在淘宝店铺使用的是宝爱贸易（青岛）有限公司的“”商标。

以上事实有营业执照、身份证、商标注册证、公证书、公证费发票、微信聊天记录、庭审笔录等证据予以佐证。

原审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定”及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，本案的被请求保护地在中华人民共和国境内，故本案应适用中华人民共和国的法律予以裁判。

本案的争议焦点是：1、被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权？

2、若构成侵权应承担何责任？

第一个焦点问题，首先，案外人宝爱贸易（青岛）有限公司申请对“”标识进行商标注册，但并未获得注册，即该公司对“”标识并不享有商标权；

其次，原告诉请的第973732号注册商标的商标专用权，原告提交的公证书中未显示被告销售的产品中有使用该商标或与该商标近似的标识，即原告提交的证据不足以证明被告存在侵犯原告该商标专用权的行为，对原告的该诉请不予支持；

再次，原告诉请的第13876268、第18186146号商标专用权，虽第973732号商标经过被案外人申请撤销及多次诉讼，第13876268、第18186146号注册商标被案外人提出无效宣告申请，但在原告取证时，上述商标仍处于有效期，且至本案审理时上述商标权人仍系原告，根据《中华人民共和国商标法》第三条中“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，原告取得上述注册商标专用权，依法享有的商标专用权受法律保护；

第四，第二被告在在网店产品的图片上突出使用了鹰+BOY图案及鹰+BOY+LONDON图案，与原告拥有的第13876268号“”、第18186146号“”商标构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品具有特定联系，且第二被告未提供证据证实其销售的被控侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《中华人民共和国商标法》第五十七条中“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，第二被告销售被控侵权产品的行为，侵犯了原告享有的上述注册商标专用权；

最后，原告诉请的第19349986号、19349953号注册商标专用权，根据查询，上述商标注册公告日是2018年8月21日，而原告申请对第二被告经营的网店进行取证的时间为2018年8月6日，即原告进行证据保全时上述商标公告期未满，根据《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款“……自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力……”的规定，原告对第二被告主张上述商标的专用权无法律依据，本院不予支持。

关于第一被告是否构成侵权的问题，庭审时第二被告确认，虽然第二被告经营的网店店铺系借用第一被告的身份证进行注册经营，但并不足以证明第一被告的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权的行为，故，现有证据不足以认定第一被告的行为对原告构成侵权。

第三个焦点问题，在认定第二被告销售被控侵权产品构成侵权后，第二被告应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。

关于确定损失金额的问题，鉴于原告未提供充分证据以确定其涉案实际损失及注册商标许可使用费，第二被告未提供充分证据以确定其因涉案侵权所获得的利益，双方均应承担举证不利的法律后果，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑涉案第973732号商标经过被案外人申请撤销及多次诉讼，第13876268、第18186146号注册商标被案外人提出无效宣告申请，且宝爱贸易（青岛）有限公司已对“”标识申请注册商标，会影响被告对上述商标权属的认知，即被告侵权的主观过错及主观恶意低，同时考虑侵权行为的性质、期间、侵权后果、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支及第二被告确实存在刷单的行为等情节，本院酌定包括合理维权费用在内的赔偿款人民币8000元。

另，虽然本院未认定第一被告的行为对原告构成直接侵权，但参照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，第一被告应对第二被告因侵权行为给原告造成的损失承担连带赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第三十六条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、第二被告黄韵文应在本判决发生法律效力之日起停止侵犯原告安格洛联营公司第13876268号“”、第18186164号“”注册商标专用权的行为；

二、第二被告黄韵文应在本判决发生法律效力之日起五日内删除在淘宝网所经营的会员名为“天亮就睡觉了”的网店内侵犯原告上述商标相关的链接；

三、第二被告黄韵文应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告安格洛联营公司支付包括合理费用在内的赔偿款人民币8000元，第一被告黄伟波对上述赔偿承担连带赔偿责任；

四、驳回原告安格洛联营公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院经审理认为，本案系侵害商标权纠纷，本案争议焦点是：一审法院判决的赔偿数额是否适当。

关于焦点问题。

根据被上诉人提交的证据可看出，上诉人销售被控侵权产品的行为，已侵犯了被上诉人享有的涉案注册商标专用权；

上诉人虽不予认可，但并未提供相应的证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，上诉人应承担举证不能的不利后果。

其次，上诉人称其淘宝销量均为刷单，原审判赔金额过高，但原审法院已综合考虑涉案商标的知名度、侵权人的销售规模、销售时间、销售价格、侵权人的主观恶意程度、权利人为维权所产生的合理费用等因素，及上诉人确实存在刷单的行为等情节酌情确定赔偿数额为8000元，处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人黄韵文负担。

本判决为终审判决。