贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终405号上诉人（原审被告）：遵义市红花岗区光大五金阀门经营部。

住所地：贵州省遵义市红花岗区延安路540号。

经营者：石加旭。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司。

住所地：浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人:项福定，该公司董事长。

上诉人遵义市红花岗区光大五金阀门经营部（以下简称光大经营部）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达刀片公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初646号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

福达刀片公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令原审被告立即停止销售侵犯原告的第1056900号注册商标专用权商品的行为；

二、请求判令被告赔偿原告经济损失以及为制止被告侵害行为所产生的合理费用共计贰万元；

三、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。

光大经营部一审辩称，案涉产品我店里从未销售过，销售单据不能证明是我店开具的，原告提供的证据不足以证明侵权产品是在我店购买的。

其公证人员提取证据时未告知我，其公证程序不合法，不应作为证据使用。

故本案答辩人不存在商标侵权，应驳回原告的诉讼请求。

一审判决认定，1997年7月21日，原告福达刀片公司在第16类商品上取得第1056900号“啄木鸟”牌注册商标专用权（该注册商标整体由正方形＋啄木鸟图案＋文字组成，正方形内有一只站立的啄木鸟图案，旁边有“啄木鸟”的文字），核定使用的商品为文具刀、铅笔刀、切纸刀等刀具。

原告将该注册商标使用在原告“ＦＤ-27”、“ＦＤ-09Ａ”型刀片产品上。

2018年7月3日，原告福达刀片公司为对购买的涉案侵权商品进行证据保全公证，原告福达刀片公司委托代理人邓康、严福赞与江西省南昌市洪城公证处公证员殷某、陈某一同来到被告光大经营部商铺内，由邓康、严福赞以普通消费者身份购买了刀片三盒，花费15元，并通过微信支付。

该商铺出具了“票据”、名片各一张。

随后，公证人员将其中两盒刀片进行封某及贴封，并拍照为证。

以上证据保全过程，江西省南昌市洪城公证处于2018年8月19日出具（2018）赣洪城证内字第4061号《公证书》予以公证。

原告福达刀片公司为此支出公证费700元。

本案一审庭审中，经原告委托诉讼代理人当庭拆封江西省南昌市洪城公证处公证人员封某的证据实物，内有刀片两盒，该商标图案与原告注册商标图案高度相似。

案涉侵权产品包装上使用标识为一只长喙朝右的侧脸鸟类形象，由长喙眼睛半圆形身体以及不规则扇形组成，“琢木鸟”三个白体字居右，在鸟图像长喙下方成纵向排列，刀片片身从左到右依此刻录钢印，英文字母“ＷＯＤＯＰＥＣＫＥＲ”以及图像文字组合标识，该标识从左到右依此为环形标识，中间一只长喙朝右的鸟类形象且该图像有爪，长喙下方成纵向排列“琢木鸟”三个字。

案涉侵权产品外包装使用的图形、字形、排列、构图上与原告注册商标一致。

区别在于案涉侵权产品上鸟类形状多一个爪子；

注册商标文字为“啄木鸟”，侵权产品上的文字为“琢木鸟”；

注册商标ＰＤ-09Ａ型号套装刀片钢印刻录的英文字母为“ＷＯＯＤＰＥＣＫＥＲ”，而侵权产品为“ＷＯＤＯＰＥＣＫＥＲ”上述事实，有第1056900号商标注册证、（2018）赣洪城证内字第4070号《公证书》以及原、被告陈述等证据在卷印证，具备证据客观性、合法性、关联性，予以确认。

一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉行为是否构成商标侵权；

二、本案民事责任如何认定。

关于争点一，原告福达刀片公司是第1056900号注册商标权利人，其核定使用的商品为文具刀、铅笔刀、切纸刀等刀具。

被告光大经营部销售的刀片产品上使用了啄木鸟图案商标，该商标与原告注册商标在文字、图案以及整体结构方面极为相似，容易造成相关公众对该商品来源的误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，根据本案查明的事实认定，被告的行为侵害了原告的注册商标专用权。

故原告诉请被告存在侵害商标权的理由成立，一审法院予以支持。

至于被告提出涉案产品不是从本店销售，不存在侵权行为的辩解理由，一审法院认为，原告代理人购买案涉产品时有被告出具的销售单，销售单上有经营者的电话号码，并通过微信支付货款，且交付公证人员当场证据保全，由此足以证明涉案产品系被告销售，被告所作的辩解理由不成立，一审法院不予支持。

至于被告提出公证程序违法的辩解理由，因被告不能举证证明公证人员对涉案产品的公证程序和公证结果存在违法，故其辩解理由仍不成立，一审法院不予支持。

关于争点二，被告就其侵犯商标权的行为，依法应当承担停止侵害、赔偿经济损失的民事责任。

鉴于原告因遭受侵害所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益等均难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第二款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑原告注册商标的知名度及影响力、被告实施侵权行为的主观故意、被告公司的经营规模、经营时间、侵权商品的销售价格以及原告的合理开支等因素，依法确定被告光大经营部应赔偿原告福达刀片公司经济损失5000元。

综上，为维护原告合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款、第六十三条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告遵义市红花岗区光大五金阀门经营部自本判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号注册商标专用权的商品；

二、被告遵义市红花岗区光大五金阀门经营部于本判决生效后十日内，赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失5000元（含合理开支在内）；

三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其它诉讼请求。

案件受理费300元，由被告遵义市红花岗区光大五金阀门经营部负担150元，原告宁波市福达刀片有限公司负担150元。

光大经营部上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。

事实和理由：1.上诉人并未销售案涉产品；

2.公证程序违法，未向上诉人出示证件以及通知上诉人；

3.上诉人不知晓涉案产品是被上诉人的知名品牌，也没听说过该品牌在市场上推广，被上诉人时隔一年才来维权，是敲诈行为。

二审答辩期限内被上诉人未提交答辩意见。

对一审认定的事实本院予以确认。

本案二审争议焦点：一、公证取证程序是否违法；

二、被控侵权产品是否系上诉人销售。

关于焦点一、在案公证书载明，涉案公证行为系根据被上诉人委托人的申请，由江西省南昌市洪城公证处公证员殷某和公证人员陈某依法予以取证，并出具了公证书。

该公证行为并不违反《中华人民共和国公证法》的相关规定。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第七款：“已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外”。

现上诉人主张该公证行为违法，却未能提供相关证据予以推翻该公证行为。

据此，上诉人主张公证程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二，涉案产品系上诉人销售的事实，公证书证实，购买的地点遵义市红花岗区，该地点、商铺名称与上诉人商铺位置及名称相符，且销售单据上的电话号码，上诉人亦认可系其电话，且该购买行为亦经过公证，据此，一审认定被控侵权产品系上诉人销售有事实依据。

综上，遵义市红花岗区光大五金阀门经营部的上诉请求不能成立。

一审判决认定事实清楚，虽然一审适用侵权行为发生时还未生效的法律即2019年修订的商标法第63条错误，本院予以纠正，本案应适用2013年修订的商标法第63条，但一审判决结果正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由遵义市红花岗区光大五金阀门经营部负担。

本判决为终审判决。