文书内容湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0103民初7715号原告：湖南省长康实业有限责任公司，住所地湖南省湘阴县长康粮站南路1号。

法定代表人：谭迪高，董事长。

委托诉讼代理人：石磊，湖南思博达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田达良，北京集佳律师事务所律师。

被告：湖南省香华调味食品有限公司，湖南省益阳市赫山区泉交河万利工业小区。

法定代表人：孙维香，董事长。

委托诉讼代理人：夏焰明，益阳市资阳区铁肩法律服务所法律工作者。

被告：章贡区明盛副食品经销部，住所地江西省赣州市章贡区八一四大道29号5街56号。

经营者：严海燕，女，1989年8月1日出生，汉族，住江西省漳州市章贡区。

原告湖南省长康实业有限责任公司（以下简称长康公司）与被告湖南省香华调味食品有限公司（以下简称香华公司）、章贡区明盛副食品经销部（以下简称明盛经销部）商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告长康公司委托诉讼代理人石磊，被告香华公司法定代表人孙维香及其委托诉讼代理人夏焰明到庭参加诉讼。

被告明盛经销部经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告向本院诉请：1、请求法院判令二被告立即停止对原告的商标侵权行为；

2、请求法院判令二被告赔偿原告经济损失人民币100万元；

3、请求法院判令二被告赔偿原告为制止侵权所支出的合理开支人民币暂计2.4万元；

4、请求法院判令被告香华公司立即停止生产、销售与原告知名商品“长康”芝麻油近似包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁库存的侵权产品瓶贴（诉讼中，原告撤回该项诉请）；

5、请求法院判令被告明盛经销部立即停止销售被告香华公司生产的“辰康”牌香芝麻油。

6、请求法院判令二被告承担本案的诉讼费用。

事实与理由：原告成立于1996年，系国内知名食用油、食醋等调味品生产企业，原告生产的“长康”牌香芝麻油产品，具有很高的市场占有率和知名度。

经原告调查发现，被告生产的“辰康”牌香芝麻油产品（380ｍｌ装），商标、瓶身及瓶贴包装装潢非常近似，消费者难以区分。

2018年10月23日，被告在位于长沙市万宜怡家酒店举办的“2018长沙秋季全国糖酒会”上用展柜和展牌宣传“辰康”牌香芝麻油等产品。

被告明盛经销部在店铺内销售由被告香华公司生产的“辰康”牌香芝麻油，容易引起消费者的混淆，违反了《商标法》第五十七条第二款等规定，侵犯了原告的第1987177号“”，第12358888号“”注册商标，原告为维护自身的合法权益，特向法院起诉。

被告香华公司辩称，一、原告要求保护的商标既非驰名商标，亦非著名商标。

在市场上并无广泛的知名度。

原告所提交的驰名商标证书、著名商标证书，均非指向本案中要求保护的商标。

因此，其要求保护的商标既非驰名商标亦非著名商标。

二、被告不存在侵权行为。

首先，被诉侵权商标与原告商标对比，不构成近似。

被告香华公司注册商标与原告要求保护的商标比较不构成近似。

被控侵权产品，在原告要求保护的商标注册前，已经长期在市场上销售，相关公众对被控侵权产品的来源已经有长期、稳定的认知，不会因为原告所要求保护的产品作为后来者的加入而对其来源产生误认，更不会认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

市场监管部门的权威检索可以证实，“辰康”与“长康”并不构成近似。

被告自己申请“辰康”商标的行为，同样能证实“辰康”与“长康”并不构成近似。

被告并无混淆二者区别、误导消费者的主观故意。

三、因被告香华公司使用涉案装潢在先，故被告香华公司不存在不正当竞争行为。

被告明盛经销部未到庭，亦未提交书面的答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系第1987177号“”商标注册人，申请日期为2001年10月18日，注册日期为2002年11月14日，经续展有效期至2022年11月13日，核定使用商品类别为第29类的花生油；

火腿肠；

加工过蕌头；

牛肉干；

食用调和油；

食用油；

芝麻油；

腌制蔬菜。

原告系第4674471号“”商标注册人，申请日期为2005年5月23日，注册日期为2008年3月14日，经续展有效期至2028年3月13日，核定使用的商品类别为第29类：猪肉食品；

水果罐头；

泡菜；

酸菜；

芝麻油；

食用油。

原告系第12358888号“”商标注册人，申请日期为2013年4月1日，注册日期为2015年3月21日，有效期至2025年3月20日，核定使用商品类别为第29类的猪肉食品,肉罐头,腌制蔬菜,蛋,食用油，芝麻油,食用菜油,食用葵花籽油,食用橄榄油。

就侵权事实，（2018）湘长市证民字第15562号湖南省长沙市长沙公证处公证书载明：湖南省长康实业有限责任公司的委托代理人宋子轩来我处申请证据保全。

2018年10月23日，公证员文某公证人员曹某宋子轩来到长沙市万宜怡家酒店，进入该酒店，来到标有“办公室3企业名录调味品区”等字样的房间，现场可见该房间内标有“湖南省香华调味食品有限公司”等字样的展柜。

宋子轩与自认是“湖南省香华调味食品有限公司”展柜的工作人员进行对话，公证员对上述对话进行了录音。

在宋子轩与该工作人员对话过程中，该工作人员递给宋子轩两份标有“湖南省香华调味食品有限公司”等字样的资料及一个文件袋，该两份资料上均附有一张标有“湖南省香华调味食品有限公司”字样的名片。

（2019）赣虔市证内字第870号江西省赣州市赣南公证处公证书载明：湖南省长康实业有限责任公司向我处申请证据保全。

2019年4月11日，公证员陈某、公证员助理钟诚在湖南省长康实业有限责任公司委托代理人蔡晓晗的带领下一起来到江西省赣州市显示有“明盛食品福瑞味精”字样的店铺，蔡晓晗在该店购买了长康麻油（规格380毫升）和辰康麻油（规格380毫升）各一箱，支付了费用人民币叁佰贰拾捌元后，索取了一张《章贡区明盛副食品经销部销售单》一张。

上述物品封存后交由蔡晓晗保管。

庭审中，本院当庭拆开上述封存物品进行比对：关于外包装箱，整体上两者使用的都是红黄两色，红色多，黄色少，外包装的正面中上部有突出类似长命锁的六边外框图案，呈红色，图案中有原告的是长康两个白底大字，被告香华公司的是辰康两个白底大字，且两字均是横向排列，两字下面是白底的大写英文字母。

原告的外包装下面依次有黄色字体标注有不添加香精，芝麻油含量大于等于51%，香芝麻调味油，高品质好味道，往下面是厂家信息，右下方为防伪标贴，左侧有小字“美味常伴，身体长康”，右边小字“良心品质，百年长康”。

被诉侵权产品外包装由上至下是新包装高品质，香芝麻油，厂家信息，左边为小字辰康加拼音加图形商标，右侧为净含量380ml，原告的外包装左右两次依次是“美味长康，家人长康”，长康商标以及产品重量，内容，体积制造商，厂址等信息。

被告香华公司外包装左右两侧为营养成分表，防伪标贴，生产许可证，配料，食用方法，贮存条件，生产日期，厂址，电话等信息。

关于瓶身瓶贴，在瓶口原告使用的是第1235888号长康商标，被诉侵权产品则为辰康加拼音加类似长命锁六边形外框图案，且瓶口的瓶贴为红色，整体瓶贴和外包装类似，只是文字部分辰康将外包装上的文字进行相应改变。

在瓶贴的右侧，原告使用的是“有长康，有健康”以及相关的实物图片，下面是营养成分表，开瓶方法，厂址，电话等信息，被诉侵权产品在瓶贴右侧使用的是“有辰康，保健康”以及相关的实物图片，营养成分表，开瓶方法，厂址。

左侧，原告依次使用的是长康二维码标识，配料以及食品生产许可证等信息。

被告香华公司使用的是辰康商标以及配料、生产许可证号等信息。

被告香华公司的瓶贴和原告的瓶贴在比例上与原告的瓶贴几乎相同。

如下图所示：另查明，长沙市雨花区华香麻油厂成立于2000年1月21日，经营者孙维香，于2005年6月28日核准注销。

长沙市香华调味品有限公司成立于2005年5月25日，2011年6月20日核准注销，法定代表人孙维香。

被告香华公司成立于2011年10月27日，法定代表人孙维香，经营范围为食用油、油脂及其制品、调味品、蔬菜制品的生产、加工、销售与网上销售；

蔬菜、花卉、苗木、果树的种植与销售；

农产品加工与销售；

农副产品的收购、初加工、销售与网上销售。

第1642853号“”注册商标系组合商标，系长沙市雨花区华香麻油厂于2001年9月28日注册，注册有效期限2001年9月28日至2011年9月27日，续展至2021年9月27日，核定使用商品类别为第29类：芝麻油、食用油。

2001年10月1日，长沙市雨花区华香麻油厂与孙维香签订许可协议，许可孙维香在核定的全部商品上使用1642853号注册商标并且孙维香可以自行决定再许可给他人使用。

2005年6月1日，孙维香与长沙市香华调味品有限公司签订商标许可使用协议，将1642853号注册商标许可给长沙市香华调味品有限公司使用，且允许长沙市香华调味品有限公司将上述商标再许可给他人使用，使用期限为30年。

2011年11月1日，孙维香与被告香华公司签订商标许可使用协议，将1642853号注册商标许可给被告香华公司使用，且允许被告将上述商标再许可给他人使用，使用期限为20年。

就二被告是否侵害原告注册商标专用权问题。

本院认为：一、被告香华公司不构成对原告第1987177号“”注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标;或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权标识与原告第1987177号“”文字注册商标核定使用的商品类别相同，但原告用于比对的商品，本身仅有1987177号“”这一文字商标，尽管被告香华公司被诉侵权标识与原告“”商标在字形上整体视觉具有近似性，但在读音、字义上面具有显著的区别性。

但是被告香华公司的被诉侵权标识在其注册商标中属于其中文字部分内容，该注册商标早在2001年就注册使用，早于原告第1987177号注册商标的注册时间。

在文字具有差别性的基础上，即便被告香华公司单独使用其注册商标中的文字也不构成对原告“”文字商标的侵害。

故对其要求被告香华公司停止侵害原告第1987177号“”注册商标专用权的诉讼请求，本院不予支持。

二、被告香华公司构成对原告第1235888号“”商标的侵害。

关于判定被控侵权产品上使用的标识是否侵犯原告注册商标专用权,首先需要判定是否符合两个条件:一是被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品是否相同或类似,二是被控侵权商品使用的标识与原告注册商标是否相同或近似。

对于商品是否相同或类似。

本案中,被控侵权商品是芝麻油,与原告的第1235888号商标“”商标核定使用的第29类的芝麻油系相同商品。

对于商标是否相同或近似，本院认为，商标标识相同,是指被控侵权的标识与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。

商标标识近似,是指被控侵权的标识与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似。

上述相同与近似商标标识的判断,应以相关公众的一般注意力为标准,在隔离比对的条件下,既要进行对商标标识的整体比对,又要进行对商标标识主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

原告的第1235888号“”注册商标系由“长康”二字及外部长命锁外框及“cheercome”英文文字三个部分构成，被告香华公司所使用的标识由“辰康”二字及外部长命锁外框及“chenkang”拼音三个部分构成。

对被告香华公司的被诉侵权标识与原告的第1235888号注册商标进行整体比对，可以发现，两者的构图（两者均为长命锁外框包含文字，且文字构造也极为相似）与颜色组合（两者均为红底白字）均构成相同。

但对被诉侵权标识及原告的第1235888号注册商标进行部分比对，可以发现，两者标识均由三部分构成，即长命锁边框，内部文字、字母或拼音。

首先，针对长命锁边框，两者均为双线绘制的上凸下凹的长命锁形状，两条边框线均为内黄外白的颜色。

内部文字两者相比较而言，被诉侵权标识为“辰康”文字，原告第1235888号商标为“长康”文字，两者在字体上相类似，且颜色均为白色。

本案中,被控侵权商品标识与原告请求保护的第1235888号“”注册商标从一般消费者的角度，凭视觉判断将两者进行比对大体上不存在差别,构成近似,属于对原告注册商标专用权的侵害。

被告香华公司抗辩其使用长命锁图形时间早于原告，应该属于在先权利，原告无权禁止其使用的抗辩理由不成立，本院不予采纳。

原告于2005年申请的第4674471号“”注册商标已有长命锁图形。

尽管原告没有主张对该商标侵权，但最先使用长命锁即六边形为原告。

尽管文字、字母加六边形（长命锁）的原告第1235888号商标晚至2013年申请，2015年才通过注册。

但是，纵观两个商标，原告两商标的显著性正是来源于长命锁边框加文字构成部分，区别在于后来增加了英文字母。

基于原告的该两枚商标的连续及相似性，被告香华公司主张在先使用时，应举证证明在先使用早于2005年，况且即便对于2015年之前的在先使用，被告香华公司亦无有效证据证明。

三、被告明盛经销部销售行为构成商标侵权。

被告明盛经销部未经原告许可,销售涉案侵权商品的行为构成对原告第1235888号“”注册商标专用权的侵犯。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

被告明盛经销部未能提供其具有合法来源的证据，对于不能证明合法来源的销售者，因未能举证证明其善意性，应当承担停止销售侵权商品及赔偿的责任，对原告相应的诉讼请求，本院予以支持。

四、关于赔偿数额的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，因原告无法证明其因侵权所遭受的损失，也无法证明被告因侵权所获得的利益。

本院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素,以及二被告经营规模、原告为制止侵权而聘请律师进行公证等事实,酌情确定被告香华公司承担赔偿数额及合理开支费用150000元，被告明盛经销部承担赔偿数额及合理开支费用5000元。

至于原告诉请二被告共同承担赔偿责任问题，尽管二被告在一定的侵权事实上存在客观上的共同，但在主观故意上并非具有共同联络性，对各自侵权行为可以基于各自的意思与客观行为确定责任范围与比例，故适宜判决各自所应承担赔偿数额。

对于原告超出的诉请金额，本院不予支持。

综上所述，被告香华公司被控侵权标识与原告注册商标在各要素组合后形成的整体外观构成相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定联系。

在混淆的判定上，既要考虑被诉侵权标识的实际使用情况，还应结合原告注册商标的显著性和知名度，显然本案原告的注册商标商品是为被告香华公司所攀附，应承担商标侵权责任。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第六十四条第二款,《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，判决如下：一、被告湖南省香华调味食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产侵害原告湖南省长康实业有限责任公司第1235888号“”注册商标专用权商品的行为；

二、被告章贡区明盛副食品经销部于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告湖南省长康实业有限责任公司第1235888号“”注册商标专用权的香芝麻油商品的行为；

三、被告湖南省香华调味食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南省长康实业有限责任公司赔偿经济损失及合理开支费用150000元；

四、被告章贡区明盛副食品经销部于本判决生效之日起十日内向原告湖南省长康实业有限责任公司赔偿经济损失及合理开支费用5000元；

五、驳回原告湖南省长康实业有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取7008元，由被告湖南省香华调味食品有限公司负担1025元，被告章贡区明盛副食品经销部负担35元，由原告湖南省长康实业有限责任公司负担5948元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判员　　彭丁云二〇二〇年五月十八日法官助理余航书记员唐丹附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。