中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再66号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京五八信息技术有限公司。

住所地：北京市海淀区学清路甲18号中关村东升科技园学院园三层301室。

法定代表人：姚劲波，该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：周凡，北京市中伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵刚，北京市中伦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：徐苗，该局审查员。

再审申请人北京五八信息技术有限公司(以下简称五八信息公司)因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终5342号行政判决，向本院申请再审。

本院于2018年12月7日作出（2018）最高法行申8246号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

五八信息公司申请再审称，（一）引证商标二、三、四均由于三年连续不使用被撤销，并已经公告，不再成为本案诉争商标申请注册的权利障碍。

（二）五八信息公司与引证商标四权利人签订了《商标转让协议》，引证商标四不再构成诉争商标获准注册的障碍；

（三）在服务类别上，诉争商标指定使用的广告、商业询价、替他人推销、寻找赞助等服务与引证商标二、三核定使用的服务不构成同一种或类似服务。

（四）在商标标识上，诉争商标与引证商标二、三、四在构成元素、整体外观、呼叫及含义等方面存在明显差别，不构成近似商标。

（五）五八信息公司已经提交了大量的诉争商标的使用证据，足以证明诉争商标与五八信息公司之间建立了唯一的对应关系。

引证商标二、三没有任何知名度，其权利范围应当予以限制。

基于消费者的一般注意力已经能够对服务来源有明确的认识。

诉争商标的注册和使用不会造成消费者的混淆。

据此，请求本院：撤销一、二审判决和商评字[2017]第29838号关于第17859390号“转转”商标驳回复审决定书（以下简称被诉决定），判令国家知识产权局重新作出决定并承担本案一、二审及再审诉讼费用。

国家知识产权局提交意见称，在商标评审委员会审查阶段，引证商标一、二、三、四均为在先有效注册商标。

被诉决定认定事实清楚，作出程序合法，适用法律正确。

五八信息公司不服被诉决定，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出决定。

一审法院经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：五八信息公司 2.申请号：17859390 3.申请日期：2015年9月9日 4.标志： 5.指定使用服务（第35类、类似群3501-3503；

3506；

3508）：广告；

计算机网络上的在线广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

点击付费广告；

商业询价；

成本价格分析；

商业信息代理；

民意测验；

商业中介服务；

通过网站提供商业信息；

价格比较服务；

拍卖；

替他人推销；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场；

在计算机档案中进行数据检索（替他人）；

搜索引擎优化；

网站流量优化；

寻找赞助。

二、引证商标 （一）引证商标一 1.注册人：徐州金天商贸有限公司。

2.注册号：6758720 3.申请日期：2008年6月2日 4.专用权期限至2020年7月20日 5.标志： 6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3504）：进出口代理；

替他人推销；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

广告；

广告设计；

数据通讯网络上的在线广告；

商业管理辅助；

市场研究；

特许经营的商业管理；

职业介绍所。

（二）引证商标二 1.注册人：北京时尚坐标科技有限公司 2.注册号：10476396 3.申请日期：2012年2月10日 4.专用权有效期至：2023年5月13日 5.标志： 6.核定使用服务（第35类，类似群3506）：计算机数据库信息系统化。

（三）引证商标三 1.注册人：杨杰 2.注册号：12570749 3.申请日期：2013年5月13日 4.专用权有效期至：2025年3月27日 5.标志： 6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：自动售货机出租；

开发票；

会计；

商业企业迁移。

（四）引证商标四 1.注册人：上海曼赫实业有限公司 2.注册号：13033209 3.申请日期：2013年8月5日 4.专用权期限至2025年1月27日 5.标志： 6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3509）：广告材料起草；

成本价格分析；

替他人推销；

人事管理咨询；

商业企业迁移；

计算机文档管理；

绘制账单、帐目报表；

寻找赞助；

医疗用品零售或批发服务。

三、其他事实 2016年6月21日，原国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。

2016年7月6日，五八信息公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出复审申请。

2017年3月28日，商标评审委员会作出被诉决定，其中认定： 诉争商标为纯汉字商标，由汉字“转转”组成，与引证商标一至三显著识别汉字部分“转转”、引证商标四“转”在汉字构成、呼叫等方面相近，已分别构成近似商标。

诉争商标指定使用的广告、网站流量优化等服务与引证商标一核定使用的广告等服务、引证商标二核定使用的计算机数据库信息系统化服务、引证商标三核定使用的开发票等服务、引证商标四核定使用的广告材料起草等服务属于相同或类似服务。

诉争商标与引证商标一至四若共存于市场，易引起相关公众对服务来源产生混淆和误认，已分别构成商标法第三十条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。

五八信息公司在案证据尚不足以证明诉争商标经实际使用已产生可与引证商标一至四相区分的显著性。

综上，商标评审委员会依据商标法第三十条、第三十四条的规定，决定：诉争商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。

本案一审庭审中，五八信息公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。

本案一审审理过程中，五八信息公司提交了“转转”商标所获荣誉情况、“转转”应用软件更新情况等证据，用以证明诉争商标经过大量使用，不易与引证商标混淆。

另查，引证商标一权利人徐州金天商贸有限公司已注销，权利主体已经不复存在。

一审法院认为，虽引证商标一的商标权利人的主体资格已消亡，但五八信息公司未提交其他相关证据证明该商标是否进行其他处分，故其仍可作为本案引证商标。

诉争商标与引证商标一、二、三均包含“转转”二字，均属于其显著识别汉字部分；

从整体上来看，诉争商标和引证商标一、二、三在文字构成、呼叫、含义、视觉上整体相似，故诉争商标与三引证商标构成近似商标。

诉争商标为纯汉字商标，由汉字“转转”组成，与引证商标四的主要显著识别汉字部分“转”在汉字构成、呼叫等方面相同，故诉争商标与引证商标四构成近似商标。

五八信息公司提交的证据并不足以证明诉争商标经使用已能够与引证商标相区分。

因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

综上，一审判决：驳回五八信息公司的诉讼请求。

五八信息公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。

二审法院另查明，引证商标一权利人徐州金天商贸有限公司已注销，权利主体已经不复存在。

2017年6月2日，商标局作出商标撤三字【2017】第W009866号《关于第6758720号第35类“转转”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第6758720号第35类“转转”商标。

经查，该决定已经生效。

本案二审审理期间，五八信息公司提交了上海曼赫实业有限公司出具的《商标共存同意书》，内容为上海曼赫实业有限公司同意引证商标二与诉争商标共存。

鉴于五八信息公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，且引证商标一已经被撤销并且已经生效，因此，本案二审争议焦点是诉争商标与引证商标二至四是否属于类似商标。

本案中，诉争商标为纯汉字商标，由汉字“转转”组成，引证商标二、三文字部分均包括“转转”，在汉字构成、呼叫等方面相同，故诉争商标与引证商标二、三构成近似商标。

虽然引证商标四的权利人上海曼赫实业有限公司提交了《商标共存同意书》，但是，由于诉争商标的“转转”与引证商标四的“转”属于高度近似的商标，两商标使用在类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，损害了相关公众的利益。

据此，五八信息公司关于诉争商标未违反商标法第三十条规定的上诉主张不能成立，不予支持。

五八信息公司提交的证据并不足以证明诉争商标经使用已能够与引证商标相区分。

因此，诉争商标与引证商标二至四仍然构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

五八信息公司关于诉争商标应予注册的上诉主张于法无据，不予支持。

综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明,一、二审法院查明的事实属实。

本院再审查明，本案引证商标二由于连续三年不使用，已在全部商品/服务类别上被撤销，并于2019年10月20日经第1620期商标公告予以公告。

本案引证商标三由于连续三年不使用，在全部商品/服务类别上被撤销，并于2020年1月20日经第1680期商标公告予以公告。

本案引证商标四由于连续三年不使用，在全部商品/服务类别上被撤销，并于2019年9月27日经第1665期商标公告予以公告。

另查明,根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称商标授权确权若干规定）第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

”本案中，被诉决定作出之时，引证商标一、二、三、四均为有效注册商标，商标评审委员会以此为基础对诉争商标是否应当核准注册进行评判，并无不当。

在本案一、二审中，引证商标二、三、四仍为有效商标。

一、二审法院依据引证商标二、三、四，认定诉争商标的注册违反商标法三十条的规定并无不当。

在本院再审程序中，五八信息公司提交证据证明引证商标二、三、四由于连续三年不使用，均已在全部商品/服务类别上被撤销，并已公告。

因此，被诉决定和一、二审判决的事实依据已经发生变化。

由于本案为商标申请驳回复审程序，诉争商标的注册程序仍未完成，若仍以被诉决定作出时的事实状态为基础，考量诉争商标的注册申请是否符合法律规定，将导致显失公平的结果。

根据上述商标授权确权若干规定，本院对被诉决定，一审及二审判决的结论予以纠正。

国家知识产权局应当依据变更后的事实对诉争商标是否应当核准注册重新作出裁决。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终5342号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院(2017)京73行初3606号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第29838号关于第17859390号“转转”商标驳回复审决定书；

四、国家知识产权局就第17859390号“转转”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各100元，均由北京五八信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。