山西省运城市盐湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋0802刑初68号 公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人耿建国，男。
2019年8月21日被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，2019年9月3日运城市盐湖区人民检察院以犯罪情节较轻，无逮捕必要作出不批准逮捕决定书，次日被运城市公安局盐湖分局取保候审，2020年1月21日被本院取保候审。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检刑一刑诉[2020]57号起诉书指控被告人耿建国犯假冒注册商标罪，于2020年1月19日向本院提起公诉。
本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
运城市盐湖区人民检察院指派检察员杨晓依法出庭支持公诉，被告人耿建国到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控：2017年5月，运城市公安局盐湖分局在侦办杨某销售伪劣产品案件中，发现杨某多次从被告人耿建国处购进假冒某酒。
2015年至2017年4月，被告人耿建国将自己加工的假冒某酒多次销售给杨某（已判决）与吕某（已判决），价值约13万元。
针对上述事实，公诉机关当庭提供并出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据材料。
运城市盐湖区人民检察院认为，被告人耿建国的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人耿建国对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。
根据本案的犯罪事实和情节，建议判处耿建国有期徒刑一年六个月以下，并处罚金。
被告人耿建国对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪认罚。
但辩解，吕某向其妻子账户内转款有一部分是购买牛肉的款项。
经审理查明：2015年下半年，被告人耿建国与其妻子张某某在某某市某某村某酒厂大门口与杨某、吕某相识，被告人耿建国告知二人其是销售散装白酒的。
从2015年至2017年4月，吕某多次联系被告人耿建国，告知其需要购买的某酒系列后，被告人耿建国遂从私人酒厂里购买一些散装白酒进行包装后，被告人耿建国按照杨某、吕某指定的地点通过物流将假酒送至运城、某超市或雇佣货车送至晋中市榆次区某超市、灵石高速路口。
期间，耿建国与吕某结算后，吕某将货款汇入被告人耿建国妻子张某某农行账户共计280493元。
被告人耿建国当庭供述其非法获利50000元。
2019年10月18日，被告人耿建国主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。
被告人在审查起诉阶段，自愿签署了认罪认罚具结书，知悉并认可运城市盐湖区人民检察院的量刑建议，对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，在开庭审理过程中亦无异议。
2018年12月25日，本院作出（2018）晋0802刑初114号判决书，判决：被告人杨某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元；
被告人吕某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金十万元。
被告人杨某、吕某不服，向运城市中级人民法院提出上诉，2019年3月20日运城市中级人民法院以（2019）晋08刑终78号刑事判决维持了对杨某的定罪处刑部分；
撤销了对吕某的定罪处刑部分，吕某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： （一）书证 1、涉案人员身份核查表、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明，证明耿建国，男。
2、违法犯罪前科记录查询情况，证明经查询未发现耿建国有违法记录。
3、到案经过，证明2019年10月18日，耿建国主动到运城市公安局盐湖分局食品药品犯罪侦查大队投案自首。
4、现场检测报告书，证明耿建国的检测样本经现场检测结果呈阴性。
5、吕某银行转账明细，证明吕某通过银行向被告人耿建国妻子张某某农行账户转账共计280493万元。
6、扣押清单，证明运城市公安局盐湖分局从程文龙处扣押批号为201×46某酒20年1箱；
批号为2×8某酒20年2箱；
批号为20160603某酒20年3箱；
批号2×08某酒20年1箱；
批号为201×531某酒20年4盒；
批号为20×04某酒20年16箱1盒；
批号为2×06某酒30年16箱4盒。
7、刑事判决书，证明运城市盐湖区人民法院作出（2018）晋0802刑初114号判决书，判决：被告人杨某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元；
被告人吕某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金十万元。
被告人杨某、吕某不服，向运城市中级人民法院提出上诉。
2019年3月20日中院作出（2019）晋08刑终78号刑事判决书，判决：一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802刑初114号刑事判决书对杨某的定罪处刑部分；
二、撤销运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802刑初114号刑事判决书对吕某的定罪处刑部分；
三、吕某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五万元。
（二）证人证言 1、2017年6月20日田某某询问笔录，主要内容：我在某酒集团旅游公司干临时工，从2007年至今顺便在西堡村家里经营散装白酒。
我经营的散装白酒，主要是从我们村其他私人的白酒生产作坊购进的，带回去以后用纯净水勾兑降度，我购进时酒精度是63度或64度，经过纯净水勾兑，把酒精度降到52度或54度。
我给文水县胡兰镇城子村的耿建国销售过散装白酒，2015年4、5月份，耿建国打电话问我卖散装白酒吗，我说我家里销售散装白酒，他就开车到我西堡村家拿了一瓶矿泉水瓶的样品。
2015年7、8月份，他开车到我家拿了4个50斤装的塑料壶，在我家买了200斤的散装白酒，以后就陆陆续续来我家买过十几次散装白酒，最多拉300斤散装白酒，少了就是200斤散装白酒。
根据市场行情，我卖给耿建国的酒有时5元一斤，有时6.5元一斤，有时7元一斤。
我向耿建国销售过包装好的白酒，卖的是我家的散装白酒，肯定不是某酒包装，就是类似礼品样的包装。
和某酒包装的区别：某酒外包装上写的是某酒，标有某酒10年、某酒20年、某酒30年，里面瓶子上写有某酒二字，生产厂家标明是山西某某村某酒股份有限公司。
礼品样的外包装上没有生产日期，生产厂家是山西某某村出品，外包装上写的小兰花，标有贵宾专供，里面瓶子上只写了两个酒字。
耿建国和我丈夫张某没有直接联系过，有两次耿建国给我打电话联系要酒，我当时正在上班，我就让我丈夫张某回去先开门，过了一会我从单位回去给耿建国包装酒结账，都是我经手的。
我卖给耿建国的酒每次都是通过现金交易，他到我家把酒装好以后，完了把钱给我，没有通过银行转账。
我大约一共卖给耿建国4000斤的散装白酒，大约获利3000元。
耿建国委托我通过物流公司给别的地方发过一次酒，是2016年10月份左右，给山西省朔州市发过散装白酒，五斤壶装的10壶，10斤壶装的5壶，通过某某村镇上的三毛物流发的。
耿建国没有委托我给运城发过散装白酒。
2、2017年6月19日张某某的询问笔录，主要内容：我认识吕某。
2015年后半年，我和我老公耿建国在某某市某某村镇购进散装白酒时，在路边街面一个销售散酒的商店里面碰见吕某，我俩闲聊了两句，我俩都是做散酒生意的，互相留了电话。
后来耿建国就跟吕某联系问她要什么酒，一直是我老公和吕某联系发货、收款，我不清楚总共发了多少货，收了多少钱。
吕某要求提供一个中国农业银行的银行卡，我老公没有农行卡，我有一张农行的卡就一直把酒款打到我的农行卡上。
从2015年后半年到2017年4月份，我和我老公耿建国主要销售给吕某的都是某某村某酒厂边上私人酒厂生产的三无产品散装白酒，我们这边人都叫黄金酒。
我老公给吕某发酒，我不参与这件事。
主要是我老公联系，我只提供一个农行卡，我老公给吕某的酒是从什么地方购进的，我不清楚，发给李某的酒是瓶装的，还是桶装的，一件多少钱，我都不清楚。
从2015年后半年到2017年4月份，一共给吕某发过多少钱的酒，我不清楚，银行卡在我老公耿建国身上，所有的业务都是他一个人在操作。
我和吕某一共见过两次面，第一次是在某某村街面上一个销售散装白酒的商店里边，第二次是2016年天热的时候，来我家和我聊了一会儿，完了就自己一个人开车走了。
给吕某发酒的货款，我没有收过，也不清楚。
以前没有给银行卡的时候，我不清楚是否有过现金交易，都是我老公在操作。
3、2017年6月27日杨某的讯问笔录，主要内容：我从文水县胡兰镇城子村耿建国处购进过某酒10年、某酒20年、42度红盖汾。
2015年下半年，我和吕某开着我的冀AD3N**黑色现代越野到某某市某某村某酒厂大门附近街上“老酒坊”的商店购买散装某酒时碰见耿建国，当时耿建国问我要什么酒，我说要散酒，他给我留了个名片，告诉我需要买某酒时打电话。
过了一个多月，我和吕某又开车到胡兰镇购买牛肉时，给耿建国打电话，耿建国一个人开了个轿车过来把我和吕某接到他商店，他主要就是卖某酒的，然后他就带我们俩去了他家，我看到他院子里堆放着两大铁皮酒桶，他问我要啥某酒，我说某酒10年和某酒20年，当时没有定要啥酒也没有说价格。
我说我要买牛肉，他就带我去他家对面一个宰牛场买牛肉，我没有进去，耿建国帮我买了700多元的牛肉，我给他钱，他没有要。
我在耿建国家和商店内看酒时，耿建国没有告诉我他销售的酒都是从某某市某某村某酒厂附近私人酒厂生产的三无产品。
我没有从正规厂家购进某酒，是因为价格高，不挣钱。
2016年2、3月份，我和吕某到晋中市榆次区开始销售某酒，联系到一个某超市，第一次要100多件某酒20年，吕某就给耿建国打电话说需要某酒20年，第一次就给某超市送了100件某酒20年，以后陆陆续续又给某超市送了300件某酒20年，总共给某超市送了400件某酒20年。
耿建国销售给我的400件某酒20年，每次都是耿建国雇货车把酒送到某超市。
原来我在公安机关的笔录中称某超市送的某酒是从高兵处购进的，因为每次购进某酒都是吕某联系，而且我们购进某酒的地方不是一家，有时候一家马上也拿不到那么多酒，所以具体是哪一家的酒我也不清楚。
我从耿建国处购进的某酒都销售给某超市、灵石煤矿、稷山县二旦烟酒店，从耿建国处一共购进多少酒我不清楚，所有货都是吕某在收款和转账。
吕某的银行流水显示共给耿建国转过酒款28万多元，我没有异议。
从耿建国处购买某酒，20年进价1200元一件，某酒10年480元一件，42度红盖汾280元一件。
我不清楚从耿建国处购酒有没有现金交易，都是吕某在操作。
4、2017年7月7日杨某的讯问笔录，主要内容：我经营的某酒，主要是从文水县南安镇高车村的高某某、文水县胡兰镇城子村的耿建国、清徐县柳社乡北社村岳某某处购进的。
从高某某处购进的某酒20年是1260元一件，耿建国处购进的某酒20年是1230元一件，岳某某处购进的某酒20年是1200元一件。
耿建国称我的某酒20年是240元一件，岳某某称给我的某酒20年是750元左右一件，他们在说谎。
他们三个人销售的假酒都是他们找的我，我没有找他们。
我多次去耿建国和岳某某家，主要是害怕酒质量出问题，高某某、耿建国和岳某某给我开过一次酒类流通随附单，现在找不见了。
后来我再向他们要酒类流通随附单，但他们把酒发过来时都没有酒类随附单。
我给他们要酒类流通随附单了，他们没有给我，后来我也就没有再要，他们没有给我提供酒类流通随附单，我认为发了这么多次酒都没有出问题。
在晋中市某超市和晋中市太谷县富荣商贸有限公司扣押的某酒系列，我不知道。
2016年元月份，我和吕某去岳某某家里没有带黑坛20年的包装和红盖某酒，没有让岳某某给我加工20年某酒。
5、2017年7月20日吕某的讯问笔录，主要内容：我和杨某从文水县胡兰镇城子村耿建国手中购进过某酒系列。
2015年下半年，杨某带我在某某村某酒厂附近看散酒包装时，我看见杨某和好几个人在聊天，杨某告诉我，这几个人是卖酒的，他们谈完以后我和杨某就开车走了。
2016年元月份，杨某拉着我去文水县胡兰镇逛，到了文水县胡兰镇，杨某给耿建国打电话，过了一会，耿建国和他媳妇开车带我和杨某在路边一个饭店吃饭，并带我们去养牛场买了600元牛肉，走时耿建国说需要酒打电话联系。
快到春节时，我和杨某开车到耿建国家中看见有好几个盛酒的酒罐，然后我就和耿建国媳妇张某某闲聊，杨某和耿建国出去了大约三小时，然后我们就走了。
2016年春节前，杨某给耿建国打电话，让耿建国给我们发酒，发的有某酒20年，红盖某酒，一共从耿建国手中购进多少某酒，我不知道。
我也不知道进过多少钱的某酒。
银行流水显示一共给耿建国转了28万元货款。
我和杨某去耿建国家看酒时，耿建国没有告诉我他卖的酒是自己家酿制的三无产品。
我们从耿建国手中买的20年某酒，10年某酒，红盖某酒都是多少钱我不知道，都是杨某和我通过手机银行打款，和耿建国结算的酒款。
我没有见过耿建国销售给我们的酒有销售发票、酒类流通随附单、酒类经营许可证。
耿建国没有给我们提供相关手续，我不清楚销售的酒是不是假酒。
我和杨某销售多家的酒都给别人开酒类流通随附单，我不知道从耿建国处购买的某酒为什么不向他索要流通随附单。
（三）被告人的供述与辩解 1、2017年6月19日被告人耿建国的询问笔录，主要内容：我在家经营散装某酒，我认识吕某和杨某，吕某运城人，他告诉我杨某是她老公，我们见过两次面，第一次是在老酒坊商店，第二次是在文水县胡兰镇胡兰村，两次都是杨某开的车，开的是一辆黑色现代越野车，挂的是河北牌照，车牌我记不清了。
我和吕某、杨某是在2015年下半年，我去某某市某某村镇进货，在“老酒坊”商店碰见吕某和杨某在看酒，然后我就问他们需要什么酒，他们说需要某酒，然后问了问价格，最后我和吕某互相留了电话。
过了一个月左右，吕某给我打电话说需要某酒，我就从某某村某酒厂边上叫西堡村的一个私人厂进了一些散酒，又在西堡村一家专门销售某酒包装的商店购买了一些某酒包装，拉到西堡村私人厂里面场内人员给包装好后，我把酒通过物流给吕某发到运城市。
我购买的散装酒是在某某市某某村镇西堡村张某家里购买的，酒是张某自己在家勾兑的。
我购买的某酒包装也是在某某市某某村镇西堡村一个专门经营某酒系列包装的人家中购买的，我不知道这个人叫什么，大约40岁。
我是从2015年下半年到2017年4月份给吕某发货的，我给吕某和杨某发的有20年陈酿、30年陈酿、10年陈酿。
20年陈酿我购进的价格是120元一件，有20元的运费，我销售给吕某和杨某一件240元，我一件能挣100元左右；
30年陈酿购进价格是一件130元，有20元的运费，销售给吕某和杨某一件300元，我一件能挣150元左右；
10年陈酿一件的购进价格是80元，每件10元的运费，销售给吕某和杨某一件150元，我一件能挣60元左右。
我记不清给吕某和杨某发了多少次酒，都发的什么酒。
2015年下半年到2016年2月份都是通过物流代收的货款，2016年3月到2017年4月，吕某让我提供农行的卡号，我没有农行卡，我就把我媳妇的农行卡号发过去，她通过转账到我媳妇的农行卡上面，吕某和杨某一共给我转了有30多万元，物流代收有3万元左右，银行转账有28万元左右。
我销售给吕某和杨某的酒，没有任何手续，都是三无产品，我说的三无产品指的是私人厂里边生产的散装某酒，没有注册商标、注册地址，是假冒某酒。
吕某和杨某知道我销售给他的是假冒某酒，因为第一次我们见面的时候就给他们说清楚了这些酒属于假冒某酒。
销售给吕某和杨某某酒的物流单都没有了，全部销毁了。
2、2018年5月16日被告人耿建国讯问笔录，主要内容：我和杨某、吕某是在某某村某酒厂边上的商店里认识的，我是从2015年9月到2017年4月，向杨某和吕某销售过假冒某酒。
杨某和吕某都是通过电话和我联系的，主要是吕某在和我联系，我销售给杨某和吕某的假冒某酒都是某酒20年、某酒10年红盖汾。
某酒20年750元左右一箱，每箱6瓶；
某酒10年300元一箱，每箱6瓶；
红盖某酒200元一箱，每箱12瓶。
我销售给杨某和吕某的某酒都是自己加工的，吕某给我联系需要酒的种类和数量，然后我根据他们的要求自己购买某酒的瓶子和包装箱，再购买散酒20年装的七元一斤，10年和红盖某酒装的五元一斤，回到家自己加工。
我一共大约给杨某和吕某销售过七八次假冒某酒。
我没有卖酒的资质，也没有经营过销售酒的商店，我没有给杨某和吕某提供过酒类流通随附单。
我所有加工包装的假冒某酒都是按杨某和吕某提出的要求做的，他们就明知这些假冒某酒。
我给杨某和吕某是通过物流把货发到运城，每次要加工假冒某酒都是吕某和我联系的，吕某和杨某支付酒款都是转到我老婆卡上。
3、2019年8月21日、8月22日被告人耿建国讯问笔录，主要内容：我今天来公安机关是投案自首的，是因为我销售假冒某酒的事情，我把假冒的某酒销售给运城的杨某和吕某。
我是在2015年下半年去某某市某某村一个叫老酒坊的商店，认识杨某和吕某的，他们问我能搞到假冒某酒吗，我说可以，然后就互留了电话。
过了一两个月后，杨某和我联系要假冒某酒，我就开始给他制作假酒，一直给他供应到2017年4月份。
我根据杨某和吕某说的需要某酒的数量和品种，我在购买散装酒加工包装好他们所指定的某酒种类和件数，通过物流发给他们，杨某和吕某通过银行给我转过28万元的货款，物流代收货款3万元，共计31万余元，其中有假酒款，散装酒款，牛肉款。
我说的假冒酒款就是他们给我说的所需要的假冒10年、20年、30年瓶装假冒某酒款，某酒款一共有13万余元，散装酒款10万元，牛肉款8万元。
我所说的散装酒就是用当地小酒厂生产的塑料壶装的散白酒，我购买后再加价发给杨某和吕某。
（四）辨认笔录 1、辨认笔录，证明2017年6月19日经耿建国辨认指出7号（杨某）就是和吕某一起购买白酒的男子。
2、辨认笔录，证明2017年6月27日经杨某辨认指出8号（耿建国）就是杨某销售伪劣产品的来源。
本院认为，被告人耿建国未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，销售金额280493元，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应负刑事责任。
公诉机关指控被告人耿建国的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
公诉机关指控被告人销售金额为13万余元，经查：根据吕某农业银行账户显示，吕某向被告人耿建国妻子账户内转款280493元，被告人耿建国销售金额应认定为280493元。
被告人虽辩解280493元中包含了部分购买牛肉的款项，结合杨某、吕某的供述，其二人购买牛肉时被告人耿建国虽有支付款项的行为，但被告人耿建国不能证实帮杨某、吕某购买牛肉花费15万元的事实，故对被告人耿建国的辩解意见本院不予采信。
被告人耿建国系自首；
认罪认罚；
主动退缴非法所得；
积极缴纳罚金，具有法定从轻或者减轻处罚、从宽处理情节，综合全案，依法对其减轻处罚。
被告人耿建国的违法所得，应予没收，上缴国库。
根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条，第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人耿建国犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元（已缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
） 二、被告人耿建国违法所得五万元（已缴），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交书面上诉状正本一份，副本二份。