文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初713号原告:济南老板恋上鱼餐饮有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李明政，总经理。

委托诉讼代理人：刘洋，北京大成（济南）律师事务所律师。

被告：济南市天桥区乐民家常菜餐厅，经营场所山东省济南市天桥区济洛路****。

经营者：吴吉平，男，1995年1月2日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：王**，山东圣义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。

原告济南老板恋上鱼餐饮有限公司（以下简称老板恋上鱼公司）与被告济南市天桥区乐民家常菜餐厅（以下简称乐民餐厅）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告老板恋上鱼公司的委托诉讼代理人刘洋，被告乐民餐厅的经营者吴吉平、委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止商标侵权、停止不正当竞争行为、排除妨害；

2.判令被告承担商标侵权及不正当竞争的赔偿责任，计150000元；

3.判令被告承担原告的律师代理费及调查取证等所发生的费用；

4.判令被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告为第7247922号“老板恋上鱼”注册商标专用权人。

被告在未经原告许可的情况下，在其经营场所、宣传材料、店内装饰、网站广告上非法使用与原告注册商标近似的“爱上老板鱼”标识进行经营，该行为足以使一般消费者产生误解及误认，构成商标侵权及不正当竞争，故诉至法院请求维护合法权益。

被告乐民餐厅辩称，1.被告最初使用的“爱上老板鱼”标识与原告“老板恋上鱼”注册商标既不相同也不近似，不构成商标侵权；

2.原告诉被告对其构成不正当竞争既无事实依据也无证据支持，应当驳回；

3.原告的注册商标及店内装潢并无知名度和显著性，被告不构成不正当竞争；

4.原告要求被告赔偿经济损失150000元没有事实和法律依据，应当驳回。

综上，被告从来没使用过与原告注册商标相同或相近似的标识，更没有使用与原告一致的店面装潢，既不构成商标侵权也不构成不正当竞争，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李明政经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第7247922号“”注册商标，核定服务项目为第43类：餐馆、饭店、快餐馆等，注册有效期限为2010年9月14日至2020年9月13日止。

2015年12月13日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标转让证明》，内容为“核准第7247922号商标转让注册，受让人名称济南老板恋上鱼餐饮有限公司”（即本案原告），故原告为涉案商标的商标专用权人。

2019年12月3日，原告老板恋上鱼公司向山东省济南市槐荫公证处申请，对在侵害其商标权的商家消费的行为进行保全公证。

公证处工作人员同原告委托代理人刘洋于2019年12月3日来到位于山东省济南市天桥区济洛路的招牌为“爱上老板鱼”的餐馆点餐，就餐结束后，付款195.54元，并取得餐馆的外观、菜品图片若干张。

2019年12月31日公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁济南槐荫证民字第1125号公证书。

原告2019年12月12日向被告发出告知函，要求被告在见函5日内，停止使用“爱上老板鱼”标识及其他与原告涉案商标相近似的标识，停止与原告相似的宣传方式及菜品的制作和销售。

被告于12月13日将店铺使用标识更改为“鱼爱尚一板鱼”。

原告老板恋上鱼公司系2013年2月26日成立的有限责任公司，经营范围为中型餐馆。

被告乐民餐厅系个体工商户，注册日期为2019年11月22日，经营范围为餐饮服务。

另查明，2015年6月18日，原告与案外人签订商标许可使用协议，授权其使用原告的涉案注册商标，期限为五年，许可使用费15万元。

“老板鱼”是鱼的一种，又称孔鳐。

原告老板恋上鱼公司为本案支出公证费2000元，律师代理费12000元。

以上事实，有原告提供的商标注册证、商标转让证明、公证书、商标许可使用协议、发票若干，工商登记信息等证据，被告提供的告知函、照片若干、百度百科打印件等证据及当事人庭审陈述予以证实。

本院认为，本案争议焦点涉及两个方面，即被告侵犯涉案注册商标专用权及不正当竞争行为是否成立。

一、关于被告是否存在侵犯涉案注册商标专用权的行为。

本案涉及的第7247922号“”注册商标目前尚处于有效期内，原告老板恋上鱼公司依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权；

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为；

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第一项规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，认定商标近似，以相关公众的一般注意力为标准。

本案中，被告经营的餐厅与涉案注册商标核定服务项目相同。

将被诉侵权标识“”与涉案商标进行比对，原告注册商标的五个字字体大小一致，字体下面有一条粗划线，内有汉语拼音，整体均匀，没有突出某个字体，在最后一个字上有一个未封口的圆形图案。

而被告使用的“爱上老板鱼”标识，以较大字体突出了“爱上”二字，以较小字体书写的老板鱼为鱼的名称，二者在文字的字形、含义、排列或者图形的构成元素、位置以及各要素组合后的整体结构均存在较大差别，不构成近似，公众施以一般的注意力，可以对两标识进行区分，不易使相关公众对服务来源产生误认或者认为其与原告注册商标的服务有特定的联系，不容易导致混淆。

同理，被告使用的“鱼爱尚一板鱼AI·SHANG”标识，亦与原告的涉案商标不构成近似。

综上，被诉侵权标识与原告涉案商标不近似，不构成对原告涉案注册商标权的侵害。

二、关于被告是否存在不正当竞争行为。

本案中，原告提供济南领秀城店装修合同的证据，认为被告店铺装修、菜品不符合原告统一形象要求，对原告品牌形象造成损害，损害了原告的商誉，对其构成了不正当竞争。

本院认为，原告的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原告老板恋上鱼公司的诉讼请求不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第一项规定，判决如下：驳回原告济南老板恋上鱼餐饮有限公司的诉讼请求。

案件受理费3300元，由原告济南老板恋上鱼餐饮有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。