{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终548号 上诉人（原审被告）：闽侯县甘蔗环岛五金水暖店。

经营场所：福建省闽侯县甘蔗街道环岛商住楼5号。

经营者：洪胜福。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司。

住所地：广东省肇庆高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：刘峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴凡，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李毅强，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人闽侯县甘蔗环岛五金水暖店（以下简称环岛五金水暖店）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司(以下简称肇庆浩宏公司)侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2019）闽01民初2798号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

肇庆浩宏公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令环岛五金水暖店立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第12××29号、第36××58号注册商标专用权的商品的行为；

2、判令环岛五金水暖店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计1万元；

3、本案诉讼费用由环岛五金水暖店承担。

原审法院查明： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第12××29号“千里马”文字商标和第36××58号“ ”图形商标，并经核准续展12××29号注册商标的有效期限至2029年3月6日、第36××58号注册商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2015年11月23日，申请人许艳、蔡志安受肇庆浩宏公司委托，向厦门市鹭江公证处申请证据保全。

2015年12月22日，在厦门市鹭江公证处公证人员的监督下，蔡志安来到福建省闽侯县××村××路，入口标有“胜福五金水暖”字样的商店（店铺）内，以普通消费者的身份购买了玻璃胶一瓶，价格13元，并取得印有“洪胜福”字样的名片以及盖有“闽侯县甘蔗环岛五金水暖店发票专用章”的收款收据各一张。

购买结束后，公证处工作人员吕超对店铺外观及所购产品拍摄照片5张，并将所购物品及商店工作人员提供的材料带回该公证处签封后交邮寄给蔡志安保管。

2016年11月29日，该公证处出具了（2016）厦鹭证内字第61695号公证书，对上述过程进行了确认。

原审庭审中，肇庆浩宏公司当庭提交由公证处封存的实物。

经比对，被诉侵权产品上的“千里马”字样及 标识分别与肇庆浩宏公司注册的第12××29号“千里马”文字商标和第36××58号 图形商标相同。

经肇庆浩宏公司鉴别，该玻璃胶并非其生产的产品。

原审另查明：环岛五金水暖店类型为个体工商户，注册日期为2009年4月22日，目前仍然存续，经营范围为五金水暖零售，经营地址为闽侯县甘蔗街道环岛商住楼5号。

原审法院认为，肇庆浩宏公司系第12××29号“千里马”和第36××58号 注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（一）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”根据原告提交的公证书，可以认定环岛五金水暖店销售了被诉侵权产品。

环岛五金水暖店未提出足以推翻公证记载事实的相反证据，且公证购买的收款收据中盖有环岛五金水暖店店铺名称的发票专用章，其未销售被诉侵权产品的抗辩，不予支持。

根据商标法第五十七条的规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”，本案被诉侵权产品系玻璃胶，与肇庆浩宏公司商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，且被控侵权标识与肇庆浩宏公司的注册商标相同，容易使消费者误认为被诉侵权产品来源于肇庆浩宏公司，故环岛五金水暖店销售被诉侵权产品属于商标法第五十七条第（三）项规定的商标侵权行为，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或环岛五金水暖店因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照商标法第六十三条第三款的规定，综合考虑环岛五金水暖店侵权行为的性质、时间、销售价格、经营规模、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，原审法院酌定环岛五金水暖店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计7000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，原审法院判决： 一、闽侯县甘蔗环岛五金水暖店自判决生效之日起立即停止销售侵害肇庆浩宏新材料有限公司第12××29号“千里马”和第36××58号“ ”注册商标的商品；

二、闽侯县甘蔗环岛五金水暖店在判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计人民币7000元；

三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币50元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担20元，由闽侯县甘蔗环岛五金水暖店负担30元。

一审判决后，原审被告环岛五金水暖店不服，向本院提起上诉称：（一）本案证据保全公证程序违法，公证书内容漏洞百出，原审判决将其作为认定事实的依据，导致适用法律与认定事实错误。

（二）原审法院采信上述公证是错误的。

被上诉人无法举证证明公证处封存的玻璃胶是上诉人出售的，也未经专业机构鉴定为假冒产品。

该公证存在自相矛盾之处。

公证事项受理在后，却办理在先，且是与近百份公证书一同作出，明显弄虚作假。

出具公证书的公证机构不是当事人的住所地、经常居住地、行为或事实发生地，且公证书出具时间与受理时间相差一年多，存在严重违法和虚假，不能作为证据使用。

被上诉人也无法提供与案涉产品同一年份的同类产品。

因此，案涉公证书不能作为证据使用。

原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人肇庆浩宏公司答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。

上诉人的主张无事实和法律依据，均系主观猜测，无证据支持。

（二）被上诉人提供的公证处出具的工作记录足以证明公证内容符合客观事实，合法有效。

厦门市鹭江公证处采取集中取证的模式，于2015年12月22日由公证员及工作人员在闽侯县荆溪镇和甘蔗镇集中取证，共取证33家，两镇相距仅6公里，车程仅20分钟，各家店的距离十分接近，且对每家店的取证流程快速、简单，足以在一天内完成上述取证，不存在与事实不符的情况。

案涉公证程序合法有效，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，除非有相反证据，案涉公证文书应当作为本案认定事实的依据。

请求二审依法判决，维护被上诉人的合法权益。

二审中，被上诉人向本院提交厦门市鹭江公证处公证档案存档的工作记录，拟证明2015年12月22日有关公证员及工作人员仅在闽侯县荆溪镇和甘蔗镇集中取证，共取证33家，两镇相距仅6公里，车程仅20分钟，各家店址的距离十分接近，足以在一天内完成上述取证，不存在与事实不符的情况。

上诉人对该证据的真实性不予认可，认为其内容与被上诉人一审所陈述的内容不符。

本院认为，该证据为厦门市鹭江公证处公证档案存档的工作记录，在上诉人未提供相反证据予以推翻的情况下，可予以采信。

上诉人二审未提交新证据。

除了上诉人在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审法院认定的其他事实没有异议，本院依法予以确认。

上诉人在本院调查过程中称其记不清2015年是否销售过“千里马”玻璃胶，其销售的玻璃胶是从福州代理商那里拿的，但该代理商现已逃跑。

本案二审的争议焦点在于：1、案涉公证机构出具的公证文书可否作为认定本案事实的依据；

2、上诉人是否销售侵犯被上诉人商标权的产品，是否应对此承担赔偿责任。

对此，本院分析认定如下： 一、关于案涉公证机构出具的公证书可否作为认定本案事实的依据 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”上诉人虽对案涉公证程序提出质疑，但未提交相反证据推翻案涉公证文书所证明的事实，因此，案涉公证文书可以作为认定本案事实的依据。

二、关于上诉人是否销售侵犯被上诉人商标权的产品，是否应对此承担赔偿责任 本院认为，案涉公证文书以及加盖上诉人店铺公章的《收款收据》、“洪胜福”名片和一瓶型号为J-H-378的“千里马”玻璃胶等证据可以形成证据链，证明上诉人销售“千里马”玻璃胶的事实。

虽然被上诉人原审无法提供与案涉产品同一年份的同类产品以供比对，但上诉人未能提供证据证明其销售的产品得到被上诉人授权，或者是从合法渠道购得，因此，原审法院认定上诉人销售的“千里马”玻璃胶系侵犯被上诉人商标权的产品，并据此判令上诉人承担相应的侵权赔偿责任，是正确的。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由闽侯县甘蔗环岛五金水暖店负担；

一审案件受理费按照原审判决执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年五月二十日 书　记　员　　王琦春 本案所适用主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。