{C} 湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民终13263号 上诉人（原审被告）：武汉市江岸区小亮餐饮店。

住所地：湖北省武汉市江岸区同鑫花园10栋1层4室，统一社会信用代码：×××24Ｙ。

个体工商户经营者：魏志勇，公民身份号码：420103197109085314。

委托诉讼代理人：丁浩，湖北协立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张家旭，湖北协立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武汉丁小亮餐饮管理有限公司。

住所地：湖北省武汉市武昌区徐东大街迎宾华府B区（君临天下）2栋17层5号。

法定代表人：丁昌亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李睿，湖北今天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林秀娟，湖北今天律师事务所律师。

上诉人武汉市江岸区小亮餐饮店因与被上诉人武汉丁小亮餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初8927号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年12月20日调查并询问双方当事人。

上诉人武汉市江岸区小亮餐饮店的委托诉讼代理人张家旭，被上诉人武汉丁小亮餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人林秀娟到庭接受询问。

本案现已审理终结。

武汉市江岸区小亮餐饮店上诉请求：1、请求撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初8927号民事判决书并依法改判；

2、请求判决驳回被上诉人的全部诉请；

3、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。

事实和理由：1、一审法院认定事实有误；

第17408259号“石牌岭小亮”商标注册证上核定使用商品或服务项目有第9、29、31、35、42、43类，其中第29类为龙虾（非活）、小龙虾（非活）、虾（非活），第31类为龙虾（活的）、小龙虾（活的）、虾（活的），第43类为餐厅、饭店等，因此第17408259号“石牌岭小亮”商标注册证上核定使用的商品或服务项目不但有小龙虾（非活）、小龙虾（活的），还有餐厅、饭店等服务范围，由此可见，上诉人在其店内的菜单、预结单及桌垫宣传注明其菜品为“小亮蒸虾”、“石牌岭小亮”符合第17408259号“石牌岭小亮”商标注册证核定使用的商品或服务项目；

被上诉人使用的“小亮”商标仅具有第43类餐厅、饭店等服务，未涵盖第29类、第31类商品范围，因此上诉人的行为不侵权；

被上诉人申请“小亮蒸虾”商标及王宏申请“石牌岭小亮蒸虾”商标的查询结果是上诉人从国家商标局官网下载的证据，一审法院却未确认上述证据的效力；

一审法院认定上诉人使用的“小亮蒸虾”是方正舒体缺乏证据；

2、一审法院适用法律不当；

上诉人在其店内的菜单、预结单及桌垫宣传注明其菜品为“小亮蒸虾”、“石牌岭小亮”并未侵犯被上诉人的商标权；

被上诉人的涉案商标“小亮”核准使用的类别是第4301类，而上诉人在其店内的菜单、预结单及桌垫宣传注明其菜品为“小亮蒸虾”，“石牌岭小亮”仅仅是告诉相关客户其店内经营的商品为“小亮蒸虾”，这属于在第29类、第31类商品上使用商标，因此上诉人所使用的商品或服务类别与涉案商标核准使用的类别并不相同；

被上诉人注册的商标是“小亮”而非“小亮蒸虾”，目前“小亮蒸虾”在第4301类服务项目中尚无人注册成功，“小亮”与“小亮蒸虾”非同一概念，一审法院片面将上诉人使用的“小亮蒸虾”中“小亮”两字单独扩大解释无法律依据；

上诉人使用的“小亮蒸虾”、“石牌岭小亮蒸虾”中的“小亮”虽然与被上诉人商标的读音一致，但是存在颜色、构图、图像上的显著差别；

被诉侵权行为发生在上诉人的门店之中，其使用“小亮蒸虾”系作为其店铺中销售的菜品名称进行宣传使用，而非将其作为识别商品或服务来源的标识使用，且在使用宣传中均明确标识了“小亮蒸虾”、“石牌岭小亮”名称；

一般消费者凭借上述信息，已足以实现对商品或者服务来源的清晰区分，不会使相关公众看到“小亮蒸虾”即产生与被上诉人注册商标混淆的可能，亦不会使相关公众认为上诉人与被上诉人之间有特定的联系；

被上诉人自其唯一实体店武汉市洪山区小亮蒸虾馆于2013年11月被工商吊销了营业执照后，至今再无任何一家属于自己的实体经营店，其只有通过将自己的商标授权他人使用的行为，而且其提供的向他人许可使用商标的合同显示，被上诉人没有向其被许可人提供任何独家配方、秘方、商品或者技术输出，仅仅只是单纯“小亮”商标的使用许可；

被上诉人关于其商标知名度的证据不足；

由此可见，一般消费者在选择商品时不会将上诉人与被上诉人的注册商标进行混淆。

武汉丁小亮餐饮管理有限公司辩称：1、上诉人经营餐馆，是为消费者提供餐饮服务，而涉案“小亮蒸虾”核准使用的类别有餐馆、餐厅等，两者范围有重叠；

2、上诉人对商标类别理解有误，第29类、第31类商标是商品商标，即上诉人可以在第29类、第31类对应的虾类商品或者包装上使用“石牌岭小亮蒸虾”商标，但无权在菜单、桌垫、餐具、门头等众多区域使用“小亮蒸虾”，这些使用行为都构成餐饮类别的商标性使用；

3、上诉人在经营过程中广泛使用或突出使用“小亮”和“小亮蒸虾”，这种使用方式是不可能作为菜品名称进行宣传的；

即使上诉人有“石牌岭小亮”商标的授权，但是在使用过程中突出“小亮”和“小亮蒸虾”，极力缩小或者割裂“石牌岭”三字，其攀附“小亮”商标知名度的恶意明显；

4、蒸虾作为餐饮通用名称，指的是餐饮类别，区分服务来源的仍是“小亮”二字；

当消费者在武汉看到上诉人的“小亮蒸虾”餐饮店时，极易认为是被上诉人的分店或加盟店，或者认为与涉案商标指示的餐饮服务具有一定的联系，因此上诉人突出使用“小亮蒸虾”标识的行为构成对涉案商标的侵权。

综上，武汉丁小亮餐饮管理有限公司请求驳回全部上诉请求。

一审法院认定事实： 2010年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，丁昌亮注册了第7301132号“”商标，核定服务项目为第43类：餐厅，餐馆，饭店，快餐馆，流动饮食供应等。

注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日止。

2018年11月27日，丁昌亮将该商标转让给武汉丁小亮餐饮管理有限公司。

2019年4月15日，湖北省武汉市洪兴公证处的工作人员李伟与武汉丁小亮餐饮管理有限公司的委托代理人王钦来到位于武汉市江岸区后湖大道同鑫花园3号门旁的“小亮蒸虾（石牌岭小亮蒸虾后湖店）”餐馆，李伟持其手机对该餐馆外观、招牌、装饰、展示宣传牌等进行了数码拍照，王钦以普通消费者的身份在该店“107”桌进行了餐饮消费。

消费过程中，王钦持其手机对该店内桌位牌、纸巾盒、餐具、菜单等进行拍照。

消费完毕、支付餐费后，王钦索取了机打《预结单》、机打《湖北增值税普通发票》（加盖有“武汉市江岸区小亮餐饮店发票专用章”等字样印章）、名卡[载有“武汉石牌岭·小亮蒸虾]、现金券各一张及纸巾盒一个。

公证人员所拍摄的照片显示，武汉市江岸区小亮餐饮店在营运店内外的展示宣传牌、餐巾纸盒、大堂墙壁、餐具等处均使用了含有相同或近似的“”商标标识。

武汉市江岸区小亮餐饮店系个体工商户，统一社会信用代码92420102MA4JHP424Y，成立于2018年5月18日，经营范围为餐饮服务（不含烧烤）、预包装食品、酒类零售，经营者系魏志勇。

2016年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，武汉阳光谊通商业管理有限公司注册了第17408259号“石牌岭小亮”商标，注册有效期自2016年9月7日至2026年9月6日止。

2017年7月24日，武汉阳光谊通商业管理有限公司将该商标转让给王宏42010619661217321X。

2018年5月10日，王宏与魏志勇签订《特许经营加盟合同》，将该商标许可魏志勇经营的武汉市江岸区小亮餐饮店使用。

武汉丁小亮餐饮管理有限公司为制止侵权已实际支出公证费、维权取证费等1250元。

一审法院认为： 依据商标注册证、商标转让证明，可以认定武汉丁小亮餐饮管理有限公司系第7301132号“”注册商标的专用权人，系上述商标的许可使用人，且“”商标专用权在有效期内，故他人未经许可，不得在相同或类似商品上使用与涉案注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯武汉丁小亮餐饮管理有限公司商标专用权的商品。

“”商标于2010年10月7日核准，核定服务项目为第43类：餐厅，餐馆，饭店，快餐馆，流动饮食供应等。

武汉市江岸区小亮餐饮店于2018年5月18日成立，经营范围为餐饮服务（不含烧烤）、预包装食品、酒类零售；

而特许武汉市江岸区小亮餐饮店经营的王宏经过商标转让取得了武汉阳光谊通商业管理有限公司注册的第17408259号“石牌岭小亮”（黑体）商标，该注册商标未核定任何服务项目，而武汉市江岸区小亮餐饮店的经营范围与“”商标的核定使用范围存在重叠部分。

关于武汉市江岸区小亮餐饮店使用字号“小亮蒸虾”、方正舒体“小亮蒸虾”与“”商标是否构成近似、是否侵犯商标权的问题。

将“小亮蒸虾”与“”注册商标进行比较，虽然其中“小亮”的读音一致，但二者在字形、含义或者图形的构图及颜色的差别显著，不能确认为法律意义上的相同、近似；

将方正舒体“小亮蒸虾”标识与“”注册商标进行比较，通过整体观察、综合判断，二者不仅在字形、读音、含义上均十分近似，而且在整体结构上，“小亮蒸虾”标识中包含有近似的“”注册商标标识。

在从事餐厅经营过程中，武汉市江岸区小亮餐饮店经他人特许经营使用“石牌岭小亮”商标，该商标中含有“小亮”是属于黑体字形，不是其他字形，而方正舒体字形的“”已由原告商标注册，武汉市江岸区小亮餐饮店对该标识的大量使用，足以使相关公众对“”注册商标产生混淆。

因此，武汉市江岸区小亮餐饮店使用了与武汉丁小亮餐饮管理有限公司的涉案注册商标近似的商标，侵犯了武汉丁小亮餐饮管理有限公司的注册商标专用权。

故武汉市江岸区小亮餐饮店关于“小亮蒸虾”与“”注册商标不是同一商标的抗辩理由，一审法院予以采纳，但“小亮蒸虾”标识与“”注册商标不是同一商标，不会造成消费者混淆的抗辩理由，一审法院不予采纳。

武汉市江岸区小亮餐饮店将“”商标突出使用在其门口展示宣传牌、餐巾纸盒、大堂墙壁、餐具上使用，且在使用“小亮蒸虾”字号时，特别将其中的“小亮”更换成相当于或类似于“”商标，使字号“”在企业名称之外形成了相当于或类似于商标的使用，构成对“”字样的突出使用。

上述使用行为容易导致相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认，使他人对市场主体、服务来源产生混淆，故应当认定武汉市江岸区小亮餐饮店的行为侵害了武汉丁小亮餐饮管理有限公司的商标权。

对于武汉市江岸区小亮餐饮店提出的其是使用经过合法注册的字号，其行为不存在过错的抗辩理由，经查，企业字号的核准属于工商登记机关依照行政法律、法规实施的法律行为，企业字号是否侵犯他人注册商标专用权是由《商标法》及《反不正当竞争法》调整的范畴，二者分属不同的法律领域，不能以企业字号经工商登记核准这一行政行为，而当然排除民事法律责任的评价，故一审法院对武汉市江岸区小亮餐饮店的上述抗辩意见不予采纳。

关于赔偿数额，由于无证据证明武汉市江岸区小亮餐饮店的侵权获利和武汉丁小亮餐饮管理有限公司的损失数额，根据我国《商标法》第六十三条“权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”之规定，本院依据武汉丁小亮餐饮管理有限公司的商标知名度、武汉市江岸区小亮餐饮店的经营规模、经营时间、侵权情节以及商圈等因素酌情确定武汉市江岸区小亮餐饮店赔偿原告各项经济损失（含合理支出）共计人民币90000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告武汉市江岸区小亮餐饮店停止侵犯原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司“”标识与“”注册商标商标专用权的行为，即于本判决生效之日起十日内停止在其经营场所和宣传中使用“”字样；

二、被告武汉市江岸区小亮餐饮店于本判决生效之日起十日内赔偿原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司经济损失（含合理支出）共计人民币90000元；

三、驳回原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费7394元，由原告武汉丁小亮餐饮管理有限公司承担2894元，被告武汉市江岸区小亮餐饮店承担4500元。

二审中，当事人未提交新证据。

对当事人有争议的一审证据和事实，本院认定如下： 1、《第1生活》杂志上关于“小亮蒸虾”的报道内容主要是介绍湖北省京剧院专业武行京剧演员“丁小亮”下海经商经营蒸虾店的经历，湖北法院关于“巴厘龙虾”商品名称、包装装潢、字号的不正当竞争案件的判决提及了《楚天金报》2016年5月12日“四大虾王贴身激战”主题文章及“四大虾王”的表述。

武汉丁小亮餐饮管理有限公司提交上述证据的证明对象分别为自2003年起“小亮蒸虾”已成为武汉市蒸虾行业知名商标、“小亮蒸虾”在武汉具有较高知名度的事实。

本院认为，《第1生活》杂志的报道内容系人物事迹报道而非特定商标的宣传报道，报道未涉及“丁小亮”与涉案商标“小亮”之间的法律关系，且早在2003年时涉案商标“小亮”并未申请注册，本院对该证据的关联性及证明力均不予确认；

《楚天金报》的相关文章可作为新闻媒体对“小亮蒸虾”品牌在武汉市相关消费者中享有知名度的证明材料，作出该报道时涉案商标“小亮”已获准注册，该证据与武汉丁小亮餐饮管理有限公司提交的其它荣誉证据可共同证明涉案商标“小亮”享有一定知名度的事实，因此本院对其证据效力及证明力均予确认。

2、武汉市江岸区小亮餐饮店提交武汉丁小亮餐饮管理有限公司申请“小亮蒸虾”商标及王宏申请“石牌岭小亮蒸虾”商标的查询结果证据，拟证明直至诉讼期间“小亮蒸虾”商标在4301类服务上的申请均未成功、“小亮蒸虾”商标并不属于武汉丁小亮餐饮管理有限公司的事实。

一审法院并未否定武汉丁小亮餐饮管理有限公司申请“小亮蒸虾”商标查询结果的证据效力，而是仅将王宏申请“石牌岭小亮蒸虾”商标的查询结果以系打印件且无其它证据佐证为由未予确认。

本院认为，“小亮蒸虾”、“石牌岭小亮蒸虾”均非武汉丁小亮餐饮管理有限公司在本案中主张权利的涉案商标“小亮”，武汉丁小亮餐饮管理有限公司主张的侵权行为系针对涉案商标“小亮”而非“小亮蒸虾”、“石牌岭小亮蒸虾”等标识的行为。

因此上述“小亮蒸虾”、“石牌岭小亮蒸虾”文字标识未能在餐饮类服务上获准注册的事实与涉案商标权的有效性以及被诉侵权行为是否存在的事实均无关联性，故本院对该证据的效力不予确认。

3、一审法院认定武汉市江岸区小亮餐饮店使用的“小亮蒸虾”标识为方正舒体，武汉市江岸区小亮餐饮店认为一审法院做出该项认定缺乏证据。

本院认为，武汉市江岸区小亮餐饮店使用的“小亮蒸虾”标识与涉案商标“小亮”是否系相同或近似标识，可以从两标识文字的音、形、义等多方面并从相关公众施以一般注意力的角度综合对比判断，人民法院有权根据对比的结果做出两者是否相同或似近的认定。

在涉案商标“小亮”的商标注册证、武汉市江岸区小亮餐饮店使用“小亮蒸虾”标识的照片等证据均已提交至法院的情形下，无论将“小亮蒸虾”标识中文字所呈现出的字体冠以何种名称，均不影响人民法院对比判断所依据事实的客观性和对比材料的真实性。

因此，武汉市江岸区小亮餐饮店使用“小亮蒸虾”标识的文字风格是否可被冠以“方正舒体”，不影响一审法院认定相关事实的正确性。

综上，一审法院查明的主要案件事实正确，本院予以确认。

同时，武汉市江岸区小亮餐饮店在一审诉讼中提交了第17408259号注册商标的网上商标查询信息，武汉丁小亮餐饮管理有限公司对其真实性无异议。

根据该证据，本院认定第17408259号注册商标核定使用的类别为第43类服务项目（包括餐厅）。

一审法院认定“该注册商标未核定任何服务项目”与事实不符，系事实认定错误，本院予以纠正。

本院认为： 武汉丁小亮餐饮管理有限公司系第7301132号注册商标的受让人，自受让取得该商标之日起，在第43类服务项目（餐厅；

餐馆；

快餐馆；

流动饮食供应；

饭店）上享有注册商标专用权。

武汉市江岸区小亮餐饮店在餐饮服务中突出使用了与第7301132号注册商标“小亮”内容相同、字体风格近似的文字，容易造成相关公众的混淆，其行为侵害了第7301132号注册商标专用权。

武汉市江岸区小亮餐饮店虽主张已获得第17408259号“石牌岭小亮”商标的使用许可，但其在餐饮服务中并未严格按照第17408259号商标的商标注册证记载的文字内容、排列方式及字体风格使用“石牌岭小亮”的商标标识。

因此，武汉市江岸区小亮餐饮店突出使用与第7301132号注册商标文字内容相同、字体风格近似的标识行为，已经超出了其作为商标被许可使用人正当使用第17408259号“石牌岭小亮”商标的合理范围，其作为第17408259号“石牌岭小亮”商标被许可使用人的身份，未改变其突出使用行为属于侵权行为的性质。

武汉市江岸区小亮餐饮店另主张在其菜单、预结单、桌垫宣传上注明菜品为“小亮蒸虾”、“石牌岭小亮”等行为仅是出于告知其店内经营商品为“小亮蒸虾”的目的，系对其店铺销售的菜品名称进行宣传，系在商品类别上使用商标的行为，故不属于第7301132号注册商标核准使用的服务类别。

本院认为，根据武汉市江岸区小亮餐饮店的营业执照，其经营范围为餐饮服务（不含烧烤）、预包装食品、酒类零售，即兼有提供餐饮服务和销售部分类别商品的内容。

根据武汉市江岸区小亮餐饮店经营现场的证据，武汉市江岸区小亮餐饮店突出使用与第7301132号注册商标文字内容相同、字体风格近似标识的场合，主要是在其提供餐饮消费的经营场所内及该场所内直接用于餐饮服务的宣传资料、餐饮器具上。

结合餐饮服务行业的经营特点、武汉市江岸区小亮餐饮店的登记经营范围及其实际使用标识的具体场合，武汉市江岸区小亮餐饮店突出使用相关标识的行为属于在餐饮服务类别上的使用。

综上，武汉市江岸区小亮餐饮店主张其行为不侵权的上诉理由不成立，本院不予支持。

本案一审诉讼期间，武汉丁小亮餐饮管理有限公司、武汉市江岸区小亮餐饮店均到庭参加诉讼，故一审法院作出的民事判决不属于缺席判决。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定作出判决系适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。

综上所述，武汉市江岸区小亮餐饮店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决存在部分事实认定错误及适用法律瑕疵，本院予以纠正。

但是，一审法院认定的主要事实清楚，适用法律基本正确，判决结果并无不当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由上诉人武汉市江岸区小亮餐饮店负担。

本判决为终审判决。