福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终495号 上诉人（原审被告）：永安市恒欣食杂店，住所地福建省三明市永安市洪田镇洪田村新市路第**第一间店面。

经营者：罗端霞。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司,住所地上海市保定路**。

法定代表人:张东方,董事长。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。

上诉人永安市恒欣食杂店（以下简称恒欣食杂店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民初390号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

恒欣食杂店上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

事实和理由：1.永安市燕江合兴百货商行（以下简称合兴百货商行）是利害关系人，一审法院要求经营者妻子朱xx证明对自己不利的事实不符合常理。

2.上海家化公司和其委托人杭州来扬知识产权代理有限公司杨xx等是借打假的名义，行索赔谋利为目的的恶意行为。

杭州来扬知识产权代理有限公司被市监督管理部门列入异常名录，杨xx被法院列入失信人员。

3.恒欣食杂店并不知道涉案商品是否侵权，且系通过合法和善意取得，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，不应承担赔偿责任。

依据该店一审提交的相关证据，其2018年7月6日-2019年6月9日期间总共从合兴百货进货4325元，共8张单子，其中2张显示六神大瓶10瓶的记录。

4.涉案公证书的公证员有对不真实情况进行公证的事实。

一审庭审中，同类的13份公证书中，有2份公证书明显有错。

5.一审庭审中，上海家化委托诉讼代理人为福建若屈律师事务所律师，判决书中却为浙江若屈律师事务所律师，一个律师在2家律师事务所服务，明显违反规定。

6.恒欣食杂店位于乡镇地域，所经营销售的商品都是从城里批发部供货，花露水只是附带销售。

近些年，由于煤矿停业，市场萧条，生意不景气，销售量较低。

上海家化公司未提交答辩意见。

上海家化公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失1.5万元、支付维权合理费用5000元；

3、判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下： 上海家化联合公司经国家工商行政管理局核准于1997年7月28日注册了文字和字母组合商标,商标注册证号为第1062398号,核定使用范围为第3类商品,即肥皂、香皂及其他人用洗洁物品、洗衣用漂白剂及其他物料、上光蜡、研磨材料、香料、化妆品(不包括动物用化妆品),清洁制剂、牙膏、动物用化妆品、熏料、动物用洗涤剂,注册有效期至2007年7月27日,后经申请续展,续展注册有效期至2027年7月27日。

2001年2月14日，经国家工商行政管理局商标局核准第1062398号商标受让权人为上海家化公司即本案原告。

1997年10月7日，上海家化公司经核准注册了第1116603号商标，核定使用范围为第3类商品，即香皂、药皂、消毒皂、浴液、香波、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏。

注册有效期至2017年10月6日，后经申请续展,续展注册有效期至2027年10月6日。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2019年6月3日，浙江省桐庐县公证处公证员徐某、公证处工作人员张某，与杭州市来扬知识产权代理有限公司委托代理人杨xx一起来到位于永安市xx路××号，门口标有“恒欣食杂”字样的商店（店内存放有营业执照，经营者为“罗端霞”）。

杨xx向该店购买了标有“六神”字样的六神花露水1瓶。

公证处工作人员张某对上述店面进行了拍照。

杨xx所购的上述物品由公证人员全程保管并带回公证处进行了封存。

2019年8月6日，上海家化公司工作人员刘xx来到浙江省桐庐县公证处，在杭州来扬知识产权代理有限公司工作人员蔡xx在场下，浙江省桐庐县公证处公证人员徐某、工作人员对上述物品进行了拆封，刘xx在公证人员徐某、工作人员的监督下对所购物品进行了鉴别，鉴别后出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》。

2019年8月9日，浙江省桐庐县公证处出具（2019）浙桐证民字第2026号公证书，证明杨xx的上述购买过程和刘xx的产品鉴别过程系在公证员徐某和公证处工作人员张某在场下进行。

该《产品鉴定书》由原告上海家化公司出具，说明涉案产品内材鉴定，不符合公司标准，气味与公司真品不符；

产品外观鉴定，不符合公司标准，包装与公司真品不符，属假冒产品。

在确认公证封存实物封存完好后，一审法院进行拆封，内有六神清凉爽肤沐浴露1瓶，瓶身处上方、中部、背面印有“六神”标识。

另查明，被告恒欣食杂店系个体工商户，经营者为罗端霞，经营场所为永安市洪田镇洪田村新市路第**第一间店面，经营范围为零售预包装食品、零售卷烟、雪茄烟。

一审法院认为,原告上海家化公司系涉案第1062398号、第1116603号注册商标专用权人，在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的，上海家化公司在恒欣食杂店购买标注有“六神”商标的六神花露水1瓶，经比对，涉案花露水瓶身处上方的、背面“六神”（六神字横排）标识与原告第1062398号注册商标相似；

瓶身中部“六神”字样（六神字纵排）与原告第1116603号注册商标相同。

经上海家化公司的专业人员鉴定,上述花露水系假冒该公司注册商标的商品。

且恒欣食杂店销售的涉案花露水与上海家化公司第1062398号、第1116603号商标注册证上载明的核定使用范围相同。

一审法院认定被告恒欣食杂店销售涉案商品侵犯了原告上海家化公司商标专用权,依法应承担相应的民事责任。

原告上海家化公司未能提供证据证明其因侵权行为所受到的实际损失以及被告恒欣食杂店因侵权而获取利益的相关情况，诉请主张的维权费用也无相应凭证，一审法院综合考虑原告商标的知名度、维权支出以及被告侵权行为的性质、销售数量、社会影响、被告的主观过错程度、地、地区经济发展水平法酌情确定被告恒欣食杂店的赔偿数额为5000元(含维权合理费用)。

据此,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一、二、三项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告永安市恒欣食杂店应于判决生效之日立即停止侵犯原告上海家化联合股份有限公司享有的第1062398号、第1116603号注册商标专用权的行为；

二、被告永安市恒欣食杂店应于判决生效之日起十日内赔偿给原告上海家化联合股份有限公司侵权造成的损失共计5000元（含维权合理费用）；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：（一）原审采信涉案公证书的内容是否恰当；

（二）原审判决恒欣食杂店承担赔偿责任是否恰当。

（一）原审采信涉案公证书的内容是否恰当 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，上海家化公司申请公证处对恒欣食杂店销售被诉侵权产品的行为进行了公证，恒欣食杂店虽然对该公证的申请人、公证书的公证员等提出异议，但并未提供充分的相反证据推翻该公证证明的内容。

在此情况下，原审对涉案公证书的内容予以采信，并无不当。

（二）原审判决恒欣食杂店承担赔偿责任是否恰当 恒欣食杂店在本案中主张其销售的被诉侵权产品具有合法来源，并在一审中提交合兴百货商行销售清单、转账凭证等证据。

经查，销售单没有任何单位盖章或者个人的签字，也没有产品批号，无法与被诉侵权产品相对应；

转账凭证也无法证明系购买被诉侵权产品的转账记录，在上海家化公司对上述证据不予认可的情况下，一审法院结合向合兴百货商行调查的情况，对上述证据不予采信并对恒欣食杂店合法来源的主张不予支持，并无不当。

恒欣食杂店主张其不知道销售的是侵权产品，但鉴于商标侵权并不以侵权人的故意为要件，恒欣食杂店是否知道其销售的是侵权产品并不影响商标侵权的成立。

虽然本案中《产品鉴定书》由上海家化公司提供，但恒欣食杂店并未提供充分相反证据推翻该鉴定书的内容。

至于原审中在庭审笔录中将上海家化公司的委托诉讼代理人记录为“福建若屈律师事务所”系笔误，并不影响本案商标侵权的认定。

综上，恒欣食杂店未经商标权人许可，擅自销售被诉侵权产品，构成对上海家化公司的涉案商标权的侵害，且恒欣食杂店也未提供充分证据证明其合法来源，原审判决其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。

上海家化公司未能提供证据证明其因侵权行为所受到的实际损失以及恒欣食杂店因侵权而获取利益的相关情况，一审法院综合考虑案涉商标的知名度、维权支出以及上诉人侵权行为的性质、销售数量、社会影响、主观过错程度、地、地区经济发展水平法酌情确定恒欣食杂店的赔偿数额为5000元(含维权合理费用)，并无不当。

综上所述，恒欣食杂店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由永安市恒欣食杂店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　杨 审　判　员　　林培阳 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年五月十五日 书　记　员　　王琦春 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。