河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终226号上诉人（一审被告）:新乡市一网乾坤电子有限公司，住所地新乡市文化路39号院5号楼南2单元4层北户。

法定代表人：田志阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：焦朋彬，河南联盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：代福坤，河南联盟律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：新乡市卫滨区木喜有成学习用品经营部，经营场所新乡市卫滨区解放大道259号附4号。

经营者：韩林宇，男，汉族，1981年9月14日出生，住河南省辉县。

委托诉讼代理人：刘巡，河南银隆律师事务所律师。

上诉人新乡市一网乾坤电子有限公司（以下简称一网乾坤公司）因与被上诉人新乡市卫滨区木喜有成学习用品经营部（以下简称木喜有成经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）豫01知民初1149号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭并进行了询问。

一网乾坤公司的委托诉讼代理人焦朋彬、代福坤，木喜有成经营部的委托诉讼代理人刘巡到庭参加询问。

本案现已审理终结。

一网乾坤公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回木喜有成经营部诉讼请求。

事实与理由：1.一网乾坤公司与木喜有成经营部之间是合法的外观设计专利产品的买卖关系，而不是侵权关系，一审法院认定一网乾坤公司侵害木喜有成经营部外观设计专利明显是错误的。

双方是固定的、长期的商业合作伙伴，不仅有向木喜有成经营部进行巨额转账的凭证，而且也有双方买卖合同的录音证据。

2.一审法院在适用法律方面是片面的、错误的，有违《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）规定的权利用尽原则。

一网乾坤公司销售的外观设计专利产品是通过购买的形式从木喜有成经营部获得的，因该产品的设计不完全符合市场需求及木喜有成经营部的不诚信行为，一网乾坤公司才对专利产品靠背进行更换调整后并进行销售。

一网乾坤公司对该产品进行改造完全是在行使自己的权利，且一网乾坤公司在购买上述商品时已经按照木喜有成经营部要求支付了包含专利设计、申请、保护等相关费用的对价，木喜有成经营部未因此遭受任何的损失，一网乾坤公司不应当赔偿。

木喜有成经营部辩称：1.2018年，一网乾坤公司曾在木喜有成经营部进购过涉案专利产品，在电商平台上销售，随后，一网乾坤公司认为从木喜有成经营部采购专利产品进行销售利润空间小，便私自制造侵权产品并在网上销售，从一网乾坤公司提供的转账记录以及聊天记录可以看出，双方合作仅持续到2018年年底，但根据木喜有成经营部提供的公证书可以看出，双方在终止合作很长一段时间后，一网乾坤公司仍存在销售涉案产品的行为。

根据一网乾坤公司提供的由黄红青开出的证明可以认定，一网乾坤公司曾在黄红青那里采购与木喜有成经营部的产品相同的配件材料，该证据不仅证明一网乾坤公司存在销售侵权产品的行为，同时也存在生产侵权产品的行为。

2.一审法院适用法律正确。

根据双方在一审中提交的证据，足以得出一网乾坤公司未经权利人许可，进行生产加工销售涉案产品的侵权行为，一审法院适用专利法第十一条第二款规定正确。

综上所述，一审法院认定本案事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

木喜有成经营部向一审法院提出诉讼请求：1.判令一网乾坤公司立即停止侵犯木喜有成经营部专利号ＺＬ20183031××××.6，名称为“儿童学习椅（蓝色）”及专利号ＺＬ20183031××××.6，名称为“儿童学习椅（粉色）”外观设计专利权产品的行为，包括但不限于停止制造、销售及许诺销售被控侵权产品；

2.判令一网乾坤公司赔偿木喜有成经营部经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计100000元；

3.一网乾坤公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：2018年6月20日，韩林宇分别向国家知识产权局申请了名称为“儿童学习椅（蓝色）”“儿童学习椅（粉色）”的外观设计专利，授权公告日分别为2019年3月1日和2018年11月23日，专利号分别为ＺＬ20183031××××.6和ZL201930316996.6。

2019年5月23日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为专利ＺＬ20183031××××.6全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

上述两项专利现处于有效法律状态。

2019年3月1日，韩林宇与木喜有成经营部签订了一份《专利许可合同》，韩林宇将其拥有的外观设计专利“儿童学习椅（蓝色）”专利号为201830316989.6和“儿童学习椅（粉色）”专利号为201830316996.6的两项专利以独占许可方式许可给木喜有成经营部使用。

2019年7月24日，韩林宇来到河南省新乡市红旗公证处，申请办理保全证据公证。

当天上午，该处公证员王某1、公证处工作人员孙敏与韩林宇在该处公证四室，公证员王某2开办公计算机（计算机操作系统：Windows7旗舰版），登录360安全卫士“软件管家”分别下载了录像软件“KK录像机（版本2.8.3.0）”和“UC浏览器”，十九时零五分在公证员王某1、公证处工作人员孙敏的监督下，韩林宇在该计算机上先打开桌面“KK录像机”屏幕录制软件开始录制，然后通过“UC浏览器”在“京东商城”的“尚学旗舰店”购买了两个侵权产品，该产品分别为“尚学儿童椅子学习椅可升降椅小学生椅子可调节座椅靠背椅家用纠姿坐姿椅适合3—18岁贝壳椅可转动升降杆送椅套”蓝色和粉色各一个。

该网上购买产品的全过程结束后，韩林宇点击结束“KK录像机”录制，“KK录像机”在电脑桌面上生成视频文件一份。

2019年7月29日八时四十五分，在申请人韩林宇的指引下，公证员王某1、公证处工作人员孙敏一同来到新乡市红旗区和平路与平原路交叉口东北角金谷时代广场地下停车场东出口东面的一个标示有“烟酒百货（名烟名酒饮料日用品批发零售185××××2327）”字样的快递代收点，领取了物品。

经公证员王某1、公证处工作人员孙敏检查，包装物品的纸箱外观没有破损。

九时零五分，申请人韩林宇拆开标示有“儿童健康矫姿椅”（蓝）字样的纸箱，然后将纸箱交由公证处工作人员孙敏。

孙敏将其进行了封箱并加贴封条，然后交回韩林宇保管。

九时十五分，韩林宇拆开标示有“儿童健康矫姿椅”（粉）字样的纸箱，然后将纸箱交由公证处工作人员孙敏。

孙敏对其进行了封箱并加贴封条，然后交回韩林宇保管。

王某1对上述保全过程进行拍照（两组照片，各十一张）。

河南省新乡市红旗公证处对上述过程出具（2019）豫新红证内民字第3264号公证书予以确认，《工作记录》二份、光盘一张、打印件七十一页、照片二十二张附于公证书后。

所购物品由木喜有成经营部于一审诉讼中提交法庭。

经一审当庭拆封，公证购买的被控侵权产品分别是儿童学习椅（蓝色）和儿童学习椅（粉色）。

被控蓝色侵权产品与儿童学习椅（蓝色）专利相比，二者整体均由靠背，椅座，支柱和踏板、底部滑轮四部分构组；

靠背，椅座整体颜色均为蓝色；

靠背上均安装有与靠背颜色相同的背带；

两把椅子靠背从正面看均为菱形，靠背从俯视角度看两侧均向椅座方向弯曲，形成一定弧度；

两把椅子均由一个连接板将靠背与椅座相连，椅座从俯视角度上看均为不规则椭圆形；

椅座均有一根支柱支撑，该支柱均为分节结构，可通过压板调整支柱高度；

支柱上均安装有踏板；

底部滑轮均与支柱底部相连接，数量均为六个，座椅均可通过滑轮在平面上向任意方向移动。

粉色被控侵权产品与儿童学习椅（粉色）专利相比，二者均由靠背，椅座，支柱和踏板、底部滑轮四部分构组；

靠背，椅座整体颜色均为粉色；

靠背上均安装有与靠背颜色相同的背带；

两把椅子靠背从正面看均为葫芦形；

两把椅子均由一个连接板将靠背与椅座相连，椅座从俯视角度上看均为不规则长方形；

椅座均有一根支柱支撑，该支柱均为分节结构，可通过压板调整支柱高度；

支柱上均安装有踏板；

底部滑轮均与支柱底部相连接，数量均为六个，座椅均可通过滑轮在平面上向任意方向移动。

上述蓝色和粉色被控侵权产品的仅在于零部件尺寸或形状上略有不同。

一审法院认为，木喜有成经营部合法拥有专利号分别为ＺＬ20183031××××.6和ZL201930316996.6，名称分别为“儿童学习椅（蓝色）”和“儿童学习椅（粉色）”的外观设计专利，且该外观设计专利权为有效状态，应受法律保护。

专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与木喜有成经营部的外观设计专利产品均为儿童学习椅，为相同产品。

二者相比，整体形状相同、颜色形同。

仅零部件尺寸或形状上略由有不同，以一般消费者的认知能力，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，因此两者构成相同的外观设计，被诉侵权设计落入了木喜有成经营部涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了木喜有成经营部的外观设计专利权。

因此，木喜有成经营部要求判令一网乾坤公司立即停止侵犯木喜有成经营部专利号ＺＬ20183031××××.6，名称为“儿童学习椅（蓝色）”及专利号ＺＬ20183031××××.6，名称为“儿童学习椅（粉色）”外观设计专利权产品的行为，即停止制造、销售及许诺销售被控侵权产品的诉讼请求成立，该院予以支持。

关于一网乾坤公司辩称被控侵权产品是一网乾坤公司依据购销合同从木喜有成经营部处购买后进行改装，一网乾坤公司未侵犯木喜有成经营部的专利权的意见，专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，无论被控侵权产品是否从木喜有成经营部处购买，一网乾坤公司进行生产或改装后再销售，属于生产经营目的制造行为，且经当庭比对，一网乾坤公司对被控侵权产品落入木喜有成经营部的专利保护范围没有异议，故该意见不能成立，该院不予采纳。

关于赔偿损失的数额。

专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因木喜有成经营部没有提供其因一网乾坤公司侵权所受到的损失或一网乾坤公司因侵权所获得利益的证据，亦无专利许可使用费可供参考。

该院综合考虑双方就涉案专利有过销售合作及涉案专利的类别和价值、一网乾坤公司侵权行为的情节和后果，一网乾坤公司的生产、经营规模、主观过错程度、木喜有成经营部为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定一网乾坤公司赔偿木喜有成经营部损失共计2万元。

一审法院依照专利法第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、一网乾坤公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯木喜有成经营部专利号为ＺＬ20183031××××.6，名称为“儿童学习椅（蓝色）”及专利号为ＺＬ20183031××××.6，名称为“儿童学习椅（粉色）”的外观设计专利权产品的行为；

二、一网乾坤公司于该判决生效之日起十日内赔偿木喜有成经营部经济损失共计2万元；

三、驳回木喜有成经营部的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由木喜有成经营部负担1000元，一网乾坤公司负担1300元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方存在长期供销合作关系，一网乾坤公司曾陆续多次向木喜有成经营部采购儿童学习椅，最后一次进货付款时间是2019年1月，至本案公证保全证据的2019年7月，已经时隔六个月，一网乾坤公司仍在销售被控侵权产品。

在被控侵权产品与木喜有成经营部生产的产品并不完全相同的情况下，一网乾坤公司既未举证证明其具有六个月销量的库存，也没有举证证明其曾要求木喜有成经营部按其要求更换产品靠背，或者曾对采购于木喜有成经营部的产品进行过改造，故一网乾坤公司辩称本案被控侵权产品系对采购于木喜有成经营部的产品自行改造而来的依据不足，本院不予采信。

一审法院认定一网乾坤公司存在生产被控侵权产品的事实并无不当，本院予以维持。

综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

一网乾坤公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由新乡市一网乾坤电子有限公司负担。

本判决为终审判决。