文书内容江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏刑终5号原公诉机关江苏省盐城市人民检察院。

上诉人（原审被告人）乐锦兵，男，1966年12月22日出生，汉族，个体经营户，住江苏省盐城市经济开发区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年7月11日，2018年5月29日，2019年5月15日被取保候审，2019年11月5日被逮捕。

现羁押于盐城市看守所。

上诉人（原审被告人）张云东，男，1956年6月1日出生，汉族，退休职工，住江苏省盐城市亭湖区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年7月11日，2018年5月29日，2019年5月15日被取保候审，2019年11月5日被逮捕。

现羁押于盐城市看守所。

辩护人李辉，江苏法震律师事务所律师。

江苏省盐城市中级人民法院审理江苏省盐城市人民检察院起诉指控原审被告人乐锦兵、张云东犯假冒注册商标罪一案，于2019年11月5日作出（2019）苏09刑初2号刑事判决。

宣判后，原审被告人乐锦兵、张云东不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条之规定，决定不开庭审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员、辩护人意见，现已审理终结。

原审判决认定：外冈水暖器材厂于1980年9月5日经核准注册第140295号“”商标，核定使用商品为第18类水暖器材。

1991年3月25日变更注册人为上海外冈水暖器材厂（以下简称外冈厂），该商标经续展注册有效期至2023年2月28日。

外冈厂于2001年6月7日经核准注册第1582176号“”商标，核定使用商品类别为第11类，包括水龙头、龙头防溅喷嘴、龙头、水管龙头、水暖装置管子零件等，注册有效期自2001年6月7日至2011年6月6日，续展有效期至2021年6月6日。

外冈厂于2001年6月7日经核准注册第1582178号“”商标，核定使用商品类别为第11类，包括水龙头、水管龙头、龙头、澡盆、盥洗盆（卫生设备部件）、坐便器、洗涤槽等。

注册有效期自2001年6月7日至2011年6月6日，续展有效期至2021年6月6日。

外冈厂于2014年2月7日经核准注册第11265065号“”商标，核定使用商品类别为第11类，包括浴室装置、抽水马桶、坐便器、小便池（卫生设备）、洗涤槽、龙头等。

注册有效期自2014年2月7日至2024年2月6日。

被告人乐锦兵系外冈厂在盐城地区“外冈”牌卫浴产品的经销商。

2014年11月7日，被告人乐锦兵与鼎坤建设工程有限公司（以下简称鼎坤公司）的孙某甲签订“外冈”卫浴产品的供货合同，约定由被告人乐锦兵提供“外冈”品牌的卫浴产品优等品至该公司承接的大丰市（2015年8月经国务院批准撤销大丰市设立大丰区）老干部活动中心、大丰市档案馆工地。

后被告人乐锦兵向大丰市老干部活动中心、大丰市档案馆工地销售假冒卫生洁具。

被告人张云东明知乐锦兵销售假冒洁具，仍受其指使，为其提供帮助。

后外冈厂发现被告人乐锦兵销售假冒第11265065号“”注册商标的卫生洁具，被告人乐锦兵为掩盖犯罪事实，与被告人张云东将上述洁具上的“”标识逐一擦掉。

案涉假冒注册商标的商品包括：挂便斗67只、立式小便斗17只、台下盆48只、拖把池24只、坐便器82只，销售金额数额合计人民币100870元。

被告人乐锦兵、张云东经公安机关电话通知后，分别于2017年3月11日、2017年3月16日主动到公安机关投案，2017年7月11日盐城市公安局盐南高新区分局扣押被告人乐锦兵人民币99670元。

上述事实，有下列经一审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：1．物证照片等，证明案涉假冒注册商标的商品情况。

2．书证（1）受案登记表、立案决定书、案件线索交办单、发破案经过、归案情况说明等，证明案发经过及乐锦兵、张云东归案情况。

（2）外冈卫浴供货合同及银行转账明细等，证明2014年11月7日，乐锦兵与孙某甲签订供货合同及货款支付情况。

（3）盛洪玉（外冈厂负责人）与乐锦兵短信记录截图等，证明乐锦兵与盛洪玉就案涉假冒洁具问题沟通情况。

（4）外冈厂商标注册证等，证明“外冈”系列商标的注册情况，均在注册有效期限内。

（5）外冈厂出具的假冒产品鉴定报告等，证明案涉产品挂便斗、联体坐便器、立式小便斗感应冲洗器、台下盆、拖把池均为假冒产品。

（6）扣押清单，证明扣押乐锦兵99670元。

3．证人证言（1）证人孙某甲（鼎坤公司工程部经理）证言，证明大丰市老干部活动中心和大丰市档案馆装修项目由江苏金贸建设集团有限公司承接，鼎坤公司和该公司是合作关系，其是该项目的现场负责人。

2014年11月7日，其与“外冈”品牌盐城总代理乐锦兵签订购货合同，约定乐锦兵提供“外冈”品牌的优等品及产品的件数和价格。

产品与配件一起签订合同，口头谈了每件货品价格，其中台下盆100元、挂式小便池350元、坐便器750元、立式小便池600元、拖把池150元左右。

后乐锦兵供货，经当时现场抽查，产品上都有“外冈”品牌标识，公司按合同上“外冈”品牌正品价格付款给乐锦兵。

（2）证人孙某乙（鼎坤公司法定代表人）证言，证明大丰市老干部活动中心和档案馆装修项目由鼎坤公司承接，2014年11月7日，其子孙某甲和“外冈”品牌盐城总代理乐锦兵签订购货合同，订购“外冈”卫浴产品，其按供货合同价格和乐锦兵结账。

（3）证人熊某（大丰区老干部活动中心、大丰区档案馆水电工）证言，证明其负责大丰区老干部活动中心和大丰区档案馆大楼的水电维护，小便池感应器耗电量大，每季度都要更换电池，一般电池一两年才需更换。

其按小便池上的标识，联系了外冈厂，外冈厂答复会做检查。

后其又联系了装修公司，装修公司给了“乐老板”电话。

洁具上的标识看起来像是外冈厂的，其上网查过。

4．被害单位外冈厂工作人员陈述（1）钱达玲（外冈厂市场部经理兼总经理助理）陈述，证明2016年8月底，外冈厂接到大丰区老干部活动中心物管电话，反映大丰区档案馆和老干部活动中心使用的该厂感应小便冲水阀坏了，要求派人修理。

外冈厂派人到场后发现该工程使用的挂便斗、小便斗感应冲水器、连体坐便器、立式小便斗感应器冲洗器、单把单孔面盆水嘴、台下盆、拖把池，都是冒用“外冈”商标的商品。

这都是外冈厂在盐城地区的授权经销商乐锦兵销售的。

外冈厂出具鉴定报告书，假冒注册商标的卫生洁具共计314083元。

外冈厂与乐锦兵合作二十几年，代理合同一年一签，乐锦兵要货直接联系销售员或销售部，款到发货。

2012年，乐锦兵销售过一批假冒商标的洁具给阜宁县人民医院，也被厂里检查到了。

（2）盛洪玉陈述，证明乐锦兵系其厂在盐城地区的总代理，合作有二十年时间。

外冈厂跟乐锦兵签订过“外冈”品牌水暖产品经销协议书，销售范围是经销上海外冈卫浴系列产品。

乐锦兵提供给大丰市档案馆和老干部活动中心的洁具基本上都是假冒产品。

外冈厂派人到现场核实并拍了照片，之后可能是乐锦兵派人将陶瓷洁具上仿冒的商标都擦掉了。

乐锦兵出售假冒卫浴产品，没有经过外冈厂同意，其没有在任何场合下同意乐锦兵使用该厂的商标。

乐锦兵承认出售的是假冒产品，是为多挣钱才这么做的，还向其道歉，并发短信请其手下留情。

5．被告人供述和辩解（1）被告人乐锦兵供述和辩解，证明其是外冈厂盐城地区的总代理，经营“外冈”品牌水暖、卫浴建材二十多年。

2014年11月7日，孙某甲与其签订“外冈”卫浴供货合同，向大丰市档案馆、大丰市老干部活动中心提供水暖、卫浴建材。

合同价格压得太低，根本就挣不到钱。

其让张云东到南京进了一批没有商标的货品，并让卖方喷上“外冈”标识，喷的标识跟“外冈”品牌很相似。

其共销售48个台下盆、67个挂壁式小便斗、82个坐便器、17个立式小便斗、24个拖把池。

合同上有些货品是按套来签订的，当时约定好单品的价格。

每种货品单价如下：“710挂便斗”310元、“1米感应立式小便斗”600元、“台下盆”100元、“802拖把池”150元、“358坐便器”750元。

工程结束后，对方按照之前协议的价格，与其结账，总价99670元。

这批货在南京购进价7万多元，其挣了2万元左右。

其跟南京供货方是现金结账，当时对方把货送到大丰后，其付款的。

后来，外冈厂发现假冒货品，其害怕对方追究其法律责任，就带张云东去把“外冈”标识擦掉。

假冒标识是油墨的，撒上酒精一擦就擦掉了。

其知道该行为违法，很后悔，希望从轻处理，把违法所得99670元主动交给公安机关。

（2）被告人张云东供述和辩解，证明2014年底，其按乐锦兵要求到南京宏泰装饰城选购了一些没有标识的陶瓷洁具，后由乐锦兵供货给大丰市档案馆和大丰市老干部活动中心。

其记得订了二十几个拖把池、八十几个坐便器、五十个左右台下盆，结账是八、九万元。

货到场前，其按乐锦兵要求跟发货方联系，让卖家在陶瓷上打上和“外冈”相似的标识。

乐锦兵应是想用相似的标识的产品冒充外冈厂的产品，具体原因其没有问。

收货时，乐锦兵拿了现金，其就把钱给了对方，乐锦兵也在场。

2016年中秋节前，乐锦兵打电话让其把大丰市档案馆和大丰市老干部活动中心的陶瓷洁具上标识擦掉。

乐锦兵是老板，安排其怎么做其就怎么做。

之后其和乐锦兵一起到大丰把那批卫浴洁具上跟“外冈”品牌相似的标识擦掉了。

陶瓷洁具上的标识是用油墨打上去的，乐锦兵当时给其一瓶酒精，用抹布沾上酒精擦，其所擦商标的洁具系其购入。

6．盐城市公安局盐南高新区分局制作的现场勘验笔录，证明大丰区老干部活动中心，整幢合计为水池盆24只、挂壁式小便池36只、坐便器72只、立式小便池12只、拖把池12只。

卫生间所有卫具上均隐约可见外冈标志，有被擦拭处理过的痕迹。

大丰区档案馆，整幢合计为水池盆24只、拖把池12只、挂壁式小便池31只、坐便器10只、立式小便池5只、蹲式便器38只。

卫生间内所有蹲式便器上均可见外冈标志，其余卫具上均隐约可见外冈标志，有被擦拭处理过的痕迹。

所有擦拭过的洁具的数量和供货合同上的数量是相吻合的。

擦拭过的洁具都是假冒外冈注册商标的商品。

综合被告人乐锦兵、张云东的辩解及其辩护人的辩护意见，针对控、辩双方争议焦点，一审法院综合评判如下：1．关于被告人乐锦兵是否构成犯罪的问题（1）被告人乐锦兵具有销售假冒注册商标的商品的犯罪故意经查，外冈厂先后于1980年9月5日经核准注册第140295号“”商标，于2001年6月7日经核准注册第1582176号“”商标、第1582178号“”商标，于2014年2月7日经核准注册第11265065号“”商标。

本案中，乐锦兵系外冈厂的盐城地区代理商，其在提供案涉产品时，并未从外冈厂购进该合同约定的“外冈”坐便器、小便池等商品，而是提供假冒外冈厂第11265065号“”商标的产品，具有销售假冒注册商标的商品的故意。

（2）被告人乐锦兵所销售的案涉商品上使用的“”标识与外冈厂第11265065号“”注册商标相同首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见＞》第六条规定，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

经查，案涉商品上使用的“”标识，与外冈厂第11265065号“”注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，属于与注册商标相同的商标。

其次，乐锦兵对“”商标不构成在先使用，也未经外冈厂合法授权使用。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

被告人乐锦兵提出其在2009年已经在先使用“”标识，并在一审庭审中提交其在2009年3月31日销售坐便器等洁具的信誉卡及坐便器照片。

经查，该信誉卡实际是销货清单，内容为手工填制，不能确认与照片中坐便器的关联性，也不能确定该坐便器上“”标识的使用时间以及使用主体，故该份证据不能证明其在2009年已使用该标识。

被告人乐锦兵提出2012年其在销售给阜宁县人民医院的蹲便器上其已在先使用“”标识。

经查，外冈厂于2012年3月20日出具的盐城市高力家具港外冈水暖建材经营部（经营者乐锦兵）擅自假冒外冈牌商标侵权案的处理决定中载明，在2012年阜宁县人民医院工程中乐锦兵供应的坐便器、台下盆、挂便器、蹲便器、小便感应冲洗器商标都是假冒的。

后阜宁县人民医院工程承建方江苏省盐阜建设集团于2012年3月21日与外冈厂直接签订产品购销合同，并由外冈厂提供相应产品，其中包括坐便器、挂便斗、拖把池、面盆等。

根据现场照片，在阜宁县人民医院的工程中外冈厂在其销售的该类产品上已经使用“”标识。

现有证据不能证明乐锦兵已经先于外冈厂使用“”标识并产生一定影响，因此其对该商标不构成在先使用。

另外，根据外冈厂负责人盛洪玉陈述，其并未授权乐锦兵使用该商标。

综上，关于乐锦兵对涉案商标构成在先使用，且经过外冈厂合法授权使用的辩护意见，不能成立。

（3）被告人乐锦兵销售假冒注册商标的商品金额为100870元，数额较大乐锦兵在侦查阶段多次供述案涉假冒产品710挂便斗单价310元、数量67个；

1米感应立式小便斗单价600元、数量17个；

台下盆单价100元、数量48个；

802拖把池单价150元、数量24个；

358坐便器单价750元、数量82个。

该供述与鼎坤公司的孙某甲的证言及供货合同能够印证。

在乐锦兵按照合同约定供货后，在合同约定价格为21万多元的情况下，其却又辩称以九万元结账，明显不具有合理性。

因此，公诉机关按照有利于被告人的原则，就低认定非法经营数额，不违反法律规定。

此外，关于乐锦兵辩护人提出非法经营数额中应当剔除坐便器的销售金额的辩护意见。

辩护人要求剔除坐便器销售金额的主要理由是乐锦兵在坐便器上在先使用“”商标。

而根据上述分析，乐锦兵对该商标不具有在先权利，因此在非法经营数额中不应当剔除该部分款项。

综上，被告人乐锦兵销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，构成销售假冒注册商标的商品罪。

现乐锦兵推翻其在侦查阶段所作供述，但不能合理说明翻供原因，故对乐锦兵及其辩护人提出无罪的辩护意见，不予采纳。

2.关于被告人张云东是否构成犯罪的问题被告人张云东在侦查阶段多次供述案涉主要犯罪事实，并与同案被告人乐锦兵供述、现场勘验笔录等证据相印证。

张云东明知乐锦兵销售假冒注册商标的商品，仍受乐锦兵的指使，为其提供帮助，故二人系共同犯罪，均构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于张云东提出其为帮助乐锦兵分担责任作出有罪供述的辩解，张云东作为一名能完全辨认和控制自己行为的成年人，应当对其所作供述可能产生的法律后果有明确认知，其供述能够作为定案证据予以采信。

现张云东推翻其在侦查阶段所作的有罪供述，但不能合理说明翻供原因，故对张云东及其辩护人提出无罪的辩护意见，不予采纳。

原审法院认为，被告人乐锦兵、张云东销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

检察机关指控被告人乐锦兵、张云东犯假冒注册商标罪，根据查明的事实，被告人乐锦兵、张云东销售假冒注册商标的商品的事实清楚、证据确实，但现有证据不足以认定其实施假冒注册商标的行为，故应认定其构成销售假冒注册商标的商品罪。

在一审判决前就被告人乐锦兵、张云东行为的定性，已依法保障被告人乐锦兵、张云东及其辩护人充分行使辩护权。

被告人乐锦兵、张云东共同故意实施犯罪，系共同犯罪。

被告人乐锦兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

被告人张云东在共同犯罪中，受被告人乐锦兵指使，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。

被告人乐锦兵在侦查阶段退出99670元，可以酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第二条、第十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，一审法院判决：一、被告人乐锦兵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6万元；

二、被告人张云东犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2万元；

三、公安机关扣押的款项由公安机关依法处理。

上诉人乐锦兵的主要上诉理由：1.涉案商标其于2006年即在先使用，2012年销售过涉案注册商标的产品给阜宁县人民医院，其不构成犯罪；

2.2013年外冈厂负责人同意其配套销售坐便器，即使认定其构成犯罪，坐便器的数额也不应计算在内；

3.张云东未参与其犯罪，其为分担罪责，让张云东在侦查期间作出有罪供述；

4.其认罪诚恳，有自首情节，一审量刑过重。

上诉人张云东的主要上诉理由：其未与乐锦兵共同实施销售假冒注册商标商品的犯罪，仅帮乐锦兵擦除一、两个涉案假冒商品上的商标，侦查阶段有罪供述系受乐锦兵所托为他分担罪责，按乐锦兵要求作出。

上诉人张云东辩护人的主要辩护意见为：一审判决认定张云东销售假冒注册商标的商品罪的事实不清，证据不足，仅有乐锦兵、张云东侦查阶段供述证明，无其他如采购、喷涂、洽谈等证据予以佐证，存在无法排除的矛盾和合理疑问，张云东没有与乐锦兵共同犯罪的故意和行为，应宣判张云东无罪。

二审检察员提交书面意见认为：1.本案事实清楚，证据确实充分，认定上诉人乐锦兵、张云东销售假冒注册商标的商品的犯罪事实有现场查获的假冒“外冈”品牌的卫浴产品照片、报案材料、供货合同等书证，证人孙某甲、孙某乙等证言、被害单位钱达玲、盛洪玉等陈述，上诉人乐锦兵、张云东供述与辩解、现场勘验笔录等证据证实，足以认定。

2.上诉人的上诉理由均不能成立。

上诉人乐锦兵虽经电话通知主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，但在审查起诉阶段和审判阶段又翻供，且一审判决前未再如实供述，依法不应认定为自首，乐锦兵销售假冒注册商标的商品数额较大，一审对其量刑适当。

上诉人张云东侦查阶段多次供述，证明知道乐锦兵销售案涉陶瓷产品过程中存在假冒注册商标行为，仍受其指使，为其提供帮助，自己去南京购买没有品牌标识的陶瓷洁具，并让卖方喷涂“外冈”注册商标。

张云东供述与乐锦兵多次供述及现场勘验笔录等证据相印证。

在审查起诉和一审庭审中，二上诉人均翻供，称张云东没有实施犯罪，是为乐锦兵分担责任，应乐锦兵要求作出有罪供述，因意识到自己先前行为要面临严重的法律责任，为还原真相而翻供。

此理由不能成立，一是张云东作为一名能够完全辨认和控制自己行为的成年人，对其所作供述可能产生的法律后果应有明确的认知；

二是乐锦兵、张云东提出所谓让张云东分担责任的辩解，从常理分析，不仅不能达到分担责任的目的，反而可能让他人面临刑法追诉的风险；

三是二上诉人是在公安机关电话传唤后，自动投案并如实详细供述了犯罪过程，公安机关并无刑讯逼供行为，二上诉人多次稳定供述均系自愿供述。

综上，张云东推翻其在侦查阶段所作有罪供述，不能合理说明翻供原因，其翻供理由与事实、证据及逻辑经验法则明显不符，其提出无罪的上诉意见不能成立。

综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定上诉人乐锦兵、张云东销售假冒注册商标的商品的犯罪事实，有物证照片，现场勘验笔录，受案登记表、立案决定书、案件线索交办单、发破案经过、归案情况说明、扣押清单，外冈卫浴供货合同及银行转账明细，短信记录截图，外冈厂商标注册证、外冈厂提供的假冒注册商标的商品照片、外冈厂出具的假冒产品鉴定报告，证人孙某甲、孙某乙、熊某证言，被害单位工作人员陈述以及上诉人供述等证据予以证实。

本院对原审判决认定事实及所列证据均予以确认。

关于上诉人乐锦兵提出的“涉案商标其于2006年即在先使用，2012年其销售过涉案注册商标的产品给阜宁县人民医院，其不构成犯罪”的上诉理由，经查，上诉人乐锦兵虽称涉案商标其于2006年即在先使用，但未提供相应的证据予以证明，且该辩解与其一审阶段提出2009年开始使用涉案商标的辩解矛盾。

根据一审查明的事实，2012年3月20日，上诉人乐锦兵销售给阜宁县人民医院“外冈”坐便器、台下盆、挂便器、蹲便器、小便感应冲洗器等商品均假冒外冈商标。

故上诉人乐锦兵关于涉案商标系其在先使用的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人乐锦兵提出的“2013年外冈厂负责人同意其配套销售坐便器，即使认定其构成犯罪，坐便器的数额也不应计算在犯罪数额之内”的上诉理由，经查，外冈厂并未授权上诉人乐锦兵在坐便器上使用“”商标，故其销售标注有涉案商标的坐便器亦构成销售假冒注册商标的商品罪，坐便器产品的销售金额理应计入其犯罪数额。

上诉人乐锦兵的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人乐锦兵提出的“其为分担罪责让张云东在侦查期间作出有罪供述”以及上诉人张云东提出的“其仅帮乐锦兵擦除一、两个涉案假冒商品上的商标，未与乐锦兵共同实施销售假冒注册商标的商品的犯罪，侦查阶段有罪供述系受乐锦兵所托为其分担罪责，按乐锦兵要求作出”的上诉理由，经查，2017年3月11日、3月16日公安机关分别电话通知上诉人乐锦兵、张云东至派出所接受调查，二上诉人即主动供述实施本案犯罪的详细经过。

在侦查阶段，二上诉人又多次作出与第一次供述内容相同的稳定有罪供述，以上有罪供述均系侦查机关合法取得，且供述过程自然、合理。

后二上诉人在取保候审情况下，时隔一年半左右，直至2018年8月，以张云东未参与犯罪，乐锦兵为分担罪责指使其作有罪供述，因意识到先前行为要面临严重的法律责任，为还原真相而翻供。

首先，二上诉人均系能够完全辨认和控制自己行为的成年人，对其供述可能产生的法律后果应有明确认知，且乐锦兵、张云东供述二人共同犯罪，而非张云东个人犯罪，且乐锦兵在犯罪中起主要作用，故所谓为乐锦兵分担罪责的动机不合常理。

其次，从二上诉人供述内容上看，二人关于基本事实的供述能相互印证，但对具体细节的供述并不完全相同，如乐锦兵第一次供述称假冒商品的标识是其让张云东喷上去的，而张云东第一次供述则称是卖家按乐锦兵要求打上标识，且张云东供述中的部分内容如其至南京宏泰装饰城购买涉案假冒商品等在乐锦兵供述中并未提及。

如果张云东确未参与犯罪，其供述内容不可能与乐锦兵供述不一致，更不可能超出乐锦兵的供述范围，故二上诉人称张云东按乐锦兵指示作有罪供述的辩解与事实相悖。

综上，上诉人乐锦兵、张云东未能对翻供作出合理解释，其侦查阶段供述可作为定案的证据，二上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人张云东辩护人提出的“一审判决认定张云东犯销售假冒注册商标的商品罪仅有乐锦兵、张云东侦查阶段供述证明，乐锦兵、张云东已推翻其侦查阶段供述，故认定一审判决认定张云东构成犯罪事实不清、证据不足，存在无法排除的矛盾和合理疑问，应宣判张云东无罪”的辩护意见，经查，如前所述上诉人乐锦兵、张云东推翻侦查阶段多次有罪供述的理由不能成立，二上诉人侦查阶段供述可作为定案的证据。

一审判决认定上诉人乐锦兵、张云东销售假冒注册商标的商品的犯罪事实，不仅有上诉人乐锦兵、张云东侦查阶段稳定供述，还有外冈厂提供的物证照片，现场勘验笔录及照片，短信记录截图，商标注册证、假冒产品鉴定报告，证人证言，被害单位工作人员陈述等证据予以证实，且证据间相互印证。

故一审判决认定张云东犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分。

上诉人张云东的辩护人的该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人乐锦兵提出的“其认罪诚恳，有自首情节，一审量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人乐锦兵虽经电话通知主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，但在审查起诉阶段和审判阶段又翻供，且在一审判决前未再如实供述，依法不应认定为自首，上诉人乐锦兵销售假冒注册商标的商品数额较大，且系共同犯罪中的主犯，一审考虑其在侦查阶段退出部分款项，对其酌情从轻处罚，判处有期徒刑一年三个月，并无不当。

本院认为，上诉人乐锦兵、张云东销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人乐锦兵、张云东共同故意实施犯罪，系共同犯罪。

上诉人乐锦兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，上诉人张云东受上诉人乐锦兵指使，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。

上诉人乐锦兵在侦查阶段退出99670元，可以酌情从轻处罚。

检察员发表的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。