浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终172号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。

上诉人（原审被告人）邵燕娟，女，1988年3月14日出生，汉族，大专文化，住浙江省建德市。

2020年1月27日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年1月30日被逮捕。

现押于义乌市看守所。

辩护人康斌，浙江五星国泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）毛文娟，女，1978年11月19日出生，汉族，初中文化，住浙江省义乌市。

2020年1月27日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年1月30日被逮捕。

现押于义乌市看守所。

辩护人蒋国强，浙江纵伸律师事务所律师。

浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人邵燕娟、毛文娟犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年3月13日作出（2020）浙0782刑初211号刑事判决。

被告人邵燕娟、毛文娟不服，提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2020年1月24日，被告人邵燕娟从王某（另案处理）处以人民币1万元的价格购得一次性口罩1万个，在明知上述口罩不符合质量标准的情况下，以人民币1.5万元的价格销售给被害人周某。

2020年1月25日，被告人邵燕娟从田某（另案处理）处分两次以共计15万元的价格采购了2万个假冒第6246533号注册商标的3Ｍ防护口罩，在明知上述口罩系假冒注册商标且为劣质商品的情况下，分别以人民币8.5万元和9万元的价格将上述口罩卖给被告人毛文娟。

2020年1月25日，被告人毛文娟从被告人邵燕娟处购得2万个假冒第6246533号注册商标的3M防护口罩后，在明知这些口罩系假冒注册商标且劣质商品的情况下，以人民币20万元的价格将上述口罩卖给下家席浩。

经明尼达矿业制造（中国）投资有限公司检验，上述3M牌口罩非3M公司生产或委托他人生产的产品，检验结果为假冒产品。

经浙江省轻工业品质量检验研究院国家纺织服装产品质量监督检验中心（浙江）检验，上述3M牌口罩和1万个一次性口罩标识、头带、过滤效率均不符合GB2626-2006防护口罩的标准要求，检验结论为不合格。

2020年1月26日，被告人邵燕娟被侦查机关抓获归案。

同日，被告人毛文娟至义乌市公安局福田派出所投案。

2020年2月19日，被告人邵燕娟退出违法所得人民币3万元。

被告人毛文娟的违法所得为人民币2.5万元，已于2020年2月11日退出。

原审依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人毛文娟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币十四万元；

二、被告人邵燕娟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币十二万元；

三、被告人毛文娟的违法所得人民币二万五千元、被告人邵燕娟的违法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库；

四、扣押在案的假冒注册商标的商品，予以没收。

邵燕娟上诉及其辩护人提出，其并不知道“3M”系注册商标，其行为应构成销售伪劣产品罪；

其并不知道销售的第一批口罩为伪劣产品，该批口罩不应认定为犯罪事实，其犯罪金额应为9万元；

其归案后如实供述并积极退赃，且无前科。

综上，邵燕娟的行为应构成销售伪劣产品罪，请求二审法院依法从轻改判。

毛文娟上诉认为，部分款项与其无关，第一批口罩其未开箱查看，不知具体品牌；

其认罪态度好，系投案自首。

综上，请求二审法院从轻改判。

其辩护人认为，毛文娟并不知道“3Ｍ”是注册商标，毛文娟应构成销售伪劣产品罪；

毛文娟不知销售的第一批口罩为伪劣产品，销售第二批口罩时才询问吴某有无三证或检测证书等；

毛文娟主动投案，归案后如实供述全部犯罪事实，一审量刑过重。

综上，请求二审法院依法从轻改判。

经审理查明，原判认定被告人邵燕娟、毛文娟销售假冒注册商标的商品的事实，有现场查扣的3Ｍ牌9001、3Ｍ牌9002型口罩；

接收证据清单、租房合同复印件、微信转账记录截图、微信聊天记录截图、支付宝转账记录截图、商标注册证、3Ｍ公司授权委托书、公司营业执照、介绍信、义乌市市场监督管理局现场笔录、义乌市市场监督管理局实施行政强制措施决定书、义乌市市场监督管理局（场所、设施）财物清单、扣押笔录、发票、扣押决定书、人口信息；

证人田某、王某、鲁某、邵某、吴某、蒋某、米某、郑某、骆某、韩某、盛某、高某、曹某等人的证言，到案经过；

人员辨认笔录；

浙江省轻工业品质量检验研究院国家纺织服装产品质量监督检验中心（浙江）检验报告、明尼达矿业制造（中国）投资有限公司鉴定书；

被害人周某的陈述等证据证实，被告人邵燕娟、毛文娟亦有供述在卷，所供内容与上列证据证明的情况相符，足以认定。

本案事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉理由及辩护意见，经查：1.关于邵燕娟是否明知第一批口罩为假冒3Ｍ注册商标的商品问题。

根据被告人邵燕娟与田某的微信聊天记录、证人田某、吴某、王某的证言，以及被告人邵燕娟、毛文娟的供述，案发当时正值中国新型冠状病毒疫情期间，邵燕娟为牟取利益在义乌从事口罩倒卖生意，在自己微信朋友圈发布口罩供货广告，并从市场店铺拍摄3Ｍ、Ｎ95口罩信息发给朋友。

其向田某购进3Ｍ口罩时，田某明确告知3Ｍ口罩没有相关证书，交货时打开包装并清点了口罩数量，结合之后邵燕娟卖给“姜利”的3Ｍ口罩因质量问题引发退货纠纷，综上，可以认定被告人邵燕娟明知销售的是假冒3Ｍ商标的口罩。

被告人邵燕娟及其辩护人就此所提的相关辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采信。

2.关于毛文娟是否明知第一批口罩为假冒3Ｍ注册商标的商品问题。

根据被告人邵燕娟、毛文娟的供述、证人吴某、蒋某的证言，毛文娟亦是觉得可以通过卖口罩赚钱，便在自己微信朋友圈发布销售3Ｍ口罩信息，后微信好友“席浩”向其购买3Ｍ口罩，其向邵燕娟购进3Ｍ口罩，去取口罩时拆开包装并清点了数量，其在一审庭审中亦供认验货时确认过假冒产品与其朋友圈中发布的3Ｍ口罩相同。

综上，可认定被告人毛文娟明知销售的是假冒3Ｍ商标的口罩。

被告人毛文娟及其辩护人就此所提的相关辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采信。

被告人邵燕娟、毛文娟在销售产品过程中，以假充真，其中被告人邵燕娟销售金额五万元以上不满二十万元，被告人毛文娟销售金额二十万元以上不满五十万元，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成销售伪劣产品罪。

被告人邵燕娟、毛文娟明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条，行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。

本案中，被告人邵燕娟、毛文娟均应当按照处罚较重的罪名即销售假冒注册商标的商品罪处罚。

被告人邵燕娟、毛文娟在犯罪后能积极退赃，可酌情从轻处罚。

一审根据被告人邵燕娟、毛文娟的犯罪行为、犯罪主观、社会危害等因素，对其所判量刑符合相关法律规定。

原判适用法律正确，量刑适当。

审判程序合法。

被告邵燕娟、毛文娟及其辩护人所提原审量刑过重的意见，本院不予采信。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）邵燕娟、毛文娟的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。