上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终538号上诉人(原审被告)：汤开祥，男，汉族，1981年10月21日生，户籍地浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：王嘉，浙江新篇律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：吴逢祥，男，汉族，1976年11月23日生，户籍地浙江省。

委托诉讼代理人：龚昌旦。

委托诉讼代理人：傅敏华。

上诉人汤开祥因与被上诉人吴逢祥侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2019)沪73民初259号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人汤开祥委托诉讼代理人王嘉，被上诉人吴逢祥委托诉讼代理人龚昌旦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人汤开祥上诉请求：撤销原审判决，依法将本案发回重审或改判。

事实和理由：1.一审法院未查清涉案专利的设计要点，涉案专利的设计要点在于置物框、挤牙膏器的具体形状，且二者均呈矩形，存在一定的呼应关系；

固定贴的具体形状呈矩形，与置物框、挤牙膏器存在一定的呼应关系。

2.一审法院错误地将各个部件的位置关系作为设计要点，结合涉案专利的专利权评价报告可知，涉案专利并非原创性设计，置物框、口杯托架、挤牙膏器形状尤其是各部件之间的相对位置属于本类产品的常规设计(布局)。

3.一审法院错误认定区别点对整体视觉效果不产生实质性影响，一审法院认定的四项区别点中，前三项属于常见面，第四项属于涉案专利的设计要点，这些区别点必然对整体视觉效果产生实质性影响。

被上诉人吴逢祥辩称：涉案专利设计要点在于形状，一审法院认定、比对无误。

被控侵权产品与涉案专利差别细微，不会对整体视觉效果产生实质性影响。

被上诉人吴逢祥向一审法院起诉请求：1.判令被告汤开祥和被告上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)停止侵权，即被告汤开祥立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品行为，被告寻梦公司停止帮助被告汤开祥许诺销售和销售侵权产品的行为，删除含有侵权产品的网页；

2.判令被告汤开祥和被告寻梦公司赔偿原告经济损失包括维权支出的合理费用共计人民币(以下币种相同)10万元。

事实与理由：原告系名称为“牙刷架(2017-3)”外观设计专利的专利权人，专利申请日为2017年7月14日，授权公告日为2018年2月9日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6，该项专利至今仍然有效。

原告发现，被告汤开祥在被告寻梦公司的拼多多平台上公开销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被控侵权产品，故提起诉讼，请求判如诉请。

一审庭审中，原告吴逢祥明确被控侵权产品仅系其购买的产品，并申请撤回对寻梦公司的起诉，一审法院予以准许。

一审法院经审理查明：原告吴逢祥系名称为“牙刷架(2017-3)”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2017年7月14日，授权日为2018年2月9日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6。

涉案专利目前仍在保护期内。

专利简要说明记载：本外观设计的设计要点为产品的形状；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为立体图；

A部为透明材质。

专利图片显示该外观设计专利为成套牙刷架，主要由三部分构成：置物框、口杯托架和挤牙膏器；

置物框为一盒状长方体，上方面板中间为二个一排共两排四个圆形小孔，小孔两侧各两个空腔近似长方形和梯形；

置物框右侧系一方形挤牙膏器，前表面有一个近似圆形的开孔；

置物框前表面通过底部连接固定有四个叉子状托架，置物框后表面伸出两个柱状体分别连接两片长方形固定贴，长方形固定贴突出于架体上表面。

2018年9月14日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，其初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年1月21日，原告委托代理人通过尾号为“0616”的手机号登录手机拼多多平台，在安奇居百货店铺购买了北欧4口牙刷架加挤牙膏器产品1个，支付价款25.8元。

订单显示收件人龚昌旦，电话XXXXXXXXXXX，地址浙江省温州市龙湾区蒲州街道括苍西路XXX号巨龙花园3幢楼下丰巢快递柜自提，订单编号为190121-XXXXXXXXXXXXXXX。

该产品销售页面显示产品名称为“洗漱套装壁挂式牙刷架吸盘1/2/3/4口无痕漱口杯情侣挤牙膏器”￥9.9起，已拼533件，销售页面下涉及1口/2口/3口/4口多规格可选。

针对上述过程，联合信任时间戳服务中心出具了可信时间戳认证证书。

2019年1月24日，原告委托代理人在巨龙花园3幢楼下丰巢快递柜收取了由“浙江省瑞安市南滨街道阁巷沙园村汤开祥XXXXXXXXXXX”寄出的包裹一个，内装洗漱套装壁挂式牙刷架吸盘1/2/3/4口无痕漱口杯情侣杯牙膏器/北欧4口牙刷架加挤牙膏器一件。

原告委托代理人拆开包裹对里面产品查验无误后，原物放回予以封存。

原告委托代理人通过尾号为“0616”的手机号登录手机拼多多平台查看前述订单的物流状态，显示投递并签收，签收人：他人收丰巢柜2019-01-2412：04：52。

针对上述过程，联合信任时间戳服务中心出具了可信时间戳认证证书。

一审法院当庭拆封原告委托代理人购买的被控侵权产品，外包装箱印有挂壁洗漱套装超大容量、四口之家带挤牙膏器等字样，以及安装说明，但没有生产厂家相关信息。

箱内有带挤牙膏器的牙刷架一件及漱口杯四个，牙刷架主要由置物框、口杯托架、挤牙膏器三部分构成，置物框为一盒状体，上方开口有一盖板，中间为二个一排共两排四个圆形小孔，小孔两侧各有两个空腔近似正方形和长方形；

置物框一侧系大致呈圆形的挤牙膏器，前表面有一个近似圆形的开孔；

置物框前表面呈波浪形，并通过底部连接固定有四个叉子状托架；

置物框后表面有一块凹槽区域可配合固定贴嵌入。

一审中，经比对该被控侵权产品与涉案专利设计，原告认为两者近似，主要存在以下细微区别：1、挤牙膏器形状不同，涉案专利近似方形，而被控侵权产品为圆形；

2、置物框前表面形状不同，涉案专利为平直面，而被控侵权产品为波浪形；

3、固定贴不同，涉案专利固定贴突出于置物框上边沿，而被控侵权产品固定贴嵌入于后表面凹槽区域，并不突出于置物框边沿。

原告为本案支付了购买被控侵权产品费用25.8元，在本案中主张合理费用15,000元，除前述费用外，还包含代理费、诉讼费、前期调查取证费和差旅费。

一审庭审中，寻梦公司提供证据证明对被控侵权产品已采取禁售措施，并于庭审后出具说明，涉案被控侵权产品的销售数量为204件，销售金额4,467.2元，退款成功订单5件，金额为109元。

一审法院认为，原告系涉案ZLXXXXXXXXXXXX.6号“牙刷架(2017-3)”外观设计专利的专利权人，该专利目前仍在有效期内，任何单位或者个人未经原告许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，经比对被控侵权产品与原告涉案外观设计专利，两者在置物框、口杯托架、挤牙膏器三部分构成及各部分基本形状、相对位置关系及比例结构均基本相同。

区别点主要在于：挤牙膏器形状不同，涉案专利为近似方形，而被控侵权产品为圆形；

置物框前表面形状不同，涉案专利为平直面，而被控侵权产品呈波浪形；

置物框上面板两侧空腔形状不同，涉案专利近似长方形和梯形，后表面略高于前表面，而被控侵权产品近似正方形和长方形，前后表面等高；

后表面及固定贴不同，涉案专利后表面存在四个方形镂空设计，固定贴分列两侧并且突出于置物框上边沿，而被控侵权产品后表面仅有一凹槽设计。

对此，一审法院认为，首先，被控侵权产品与原告专利产品均为牙刷架，系相同种类产品。

其次，置物框、口杯托架、挤牙膏器基本形状及相对位置结构是产品正常使用时被直接观察到的显著部位，对整体视觉效果影响较大。

被控侵权产品与涉案专利在置物框、口杯托架、挤牙膏器三个组成部件的具体形状及相对位置关系方面均基本相同。

前述挤牙膏器形状、置物框前表面形状、置物框上面板形状的差异，均较为细微，且系整体外观设计的次要部位，以一般消费者的注意程度不易被观察到，不足以区分被控侵权产品和原告涉案专利。

另外，后表面设计差异，系产品正常使用时不被直接观察到的部位，固定贴的差异亦属细微差异，均不足以区分被控侵权产品和原告涉案专利。

综上，可以认定被控侵权产品的外观与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

被告汤开祥未经许可，擅自许诺销售、销售落入涉案专利权保护范围的被控侵权产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

原告虽主张被告同时存在制造行为，但对此并未提供证据予以证明，故对原告该主张，一审法院不予支持。

根据专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，被告并未提供证据证明被控侵权产品具有合法来源，故应承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额，鉴于原告未能提供证据证明其因侵权遭受的损失以及被告的侵权获利，也无专利许可费可以参照，申请法院适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被控侵权产品的售价、侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定被告应承担的赔偿数额。

关于合理费用，其中购买被控侵权产品的费用，原告提供了相关证据，一审法院予以支持；

关于代理费和差旅费，一审法院综合考虑费用支出的合理性酌情予以支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告汤开祥于判决生效之日起立即停止对原告吴逢祥享有的名称为“牙刷架(2017-3)”(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6)的外观设计专利权的侵害；

二、被告汤开祥于判决生效之日起十日内赔偿原告吴逢祥经济损失及合理费用共计13,000元；

三、驳回原告吴逢祥的其余诉讼请求。

案件受理费2,300元，由原告吴逢祥负担1,000元，被告汤开祥负担1,300元。

二审中，上诉人汤开祥向本院提交了16份证据：证据1.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.0，名称为洗漱用品架(2)的外观设计专利；

2.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.8，名称为牙刷架(2016-1)的外观设计专利；

3.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.3，名称为洗漱收纳架的外观设计专利；

4.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.8，名称为牙刷架的外观设计专利；

5.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.5，名称为洗漱套装(四口洗漱杯套装)的外观设计专利；

6.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.7，名称为洗漱盒的外观设计专利；

7.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.8，名称为洗漱用具(2)的外观设计专利；

8.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.7，名称为洗漱杯(3)的外观设计专利；

9.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.X，名称为洗漱杯套(2)的外观设计专利；

10.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.0，名称为牙刷挂盒的外观设计专利；

11.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.3，名称为洗漱杯套(5)的外观设计专利；

12.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.6，名称为洗漱套装(挂壁式三杯洗漱套装)的外观设计专利；

13.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.2，名称为漱口杯牙刷挂的外观设计专利；

14.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.7，名称为牙膏牙刷套装置物架(1)的外观设计专利；

15.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.X，名称为牙刷架(挂壁式)的外观设计专利；

16.专利号为CNXXXXXXXXXXXX.2，名称为三人洗漱架(前弧形架体-笑脸漏水孔)的外观设计专利。

证据1用以证明涉案专利整体布局属于现有设计，不具有创新性，汤开祥对于洗漱用品架的布局具有先用权；

证据2是现有设计，用以证明涉案专利布局属于常见设计，不具有创造性；

证据3-4是现有设计，用以证明“牙刷架本体前面设置4个杯托”属于常规设计；

证据5-16是现有设计，证明“盖板左右两侧分别为梯形孔和椭圆形孔，中间设有小圆孔”属于常规设计；

证据2-16证明涉案专利整体布局、大部分局部设计特征都属于对现有设计的简单拼凑，涉案专利唯一没有公开、具有创新性的点仅在于固定装置为透明贴片，呈矩形。

被上诉人吴逢祥发表质证意见认为，对于证据1-16的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该些证据体现的专利外观与涉案专利和被控侵权产品均差异较大。

本院认为，上诉人汤开祥提交该16份证据用以证明涉案专利整体布局、“牙刷架本体前面设置4个杯托”“盖板左右两侧分别为梯形孔和椭圆形孔，中间设有小圆孔”等属于现有设计或常规设计，但涉案专利是否是现有设计与本案外观设计专利侵权判断无关。

即便上诉人汤开祥依据前述16份证据主张现有设计抗辩，结合该16份证据内容，本院亦难以认定被控侵权产品使用的是现有设计，故本院对汤开祥提交的16份证据均不予采纳。

被上诉人吴逢祥未向本院提交新的证据。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被控侵权产品与涉案专利产品均为牙刷架。

被控侵权产品与涉案外观设计专利在置物框、口杯托架、挤牙膏器三部分基本形状、布局均基本相同，仅在挤牙膏器形状、置物框前表面形状、置物框上面板形状上有细微差异，一般消费者很难根据上述细微差别对二者作出区分，故上述细微差别对被控侵权产品与涉案外观设计专利的整体视觉效果无实质性影响。

被控侵权产品与涉案外观设计专利的后表面及固定贴虽有所区别，但一般消费者在产品正常使用时不易观察到该部位，该区别对整体视觉效果影响较小。

故被控侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被控侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围。

至于上诉人汤开祥关于一审法院未查清涉案专利设计要点、错误地将各个部件的位置关系作为设计要点的主张，本院认为，一审判决中并未涉及各个部件的位置关系为涉案外观设计专利设计要点的表述。

涉案外观设计专利的设计要点为产品的形状，涉案专利置物框、口杯托架和挤牙膏器的形状和布局构成涉案外观设计专利的整体设计特征，三部分的形状和布局也是产品正常使用时容易被直接观察到的部位，一审法院的相关认定无误，上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，汤开祥的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币125元，由上诉人汤开祥负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张本勇审 判 员　陶　冶审 判 员　张　莹二〇二〇年六月二十四日法官助理　陈健淋书 记 员　陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；