山东省青岛市城阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0214刑初580号 公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。

被告人李建根，男，汉族，1984年6月25日出生于河北省肥乡县，初中文化，户籍地河北省邯郸市肥乡县，住北京市海淀区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年9月7日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。

辩护人许霞，北京市易行律师事务所律师。

山东省青岛市城阳区人民检察院以青城阳检公刑诉（2017）381号起诉书、青城阳检公刑变诉（2017）5号变更起诉决定书指控被告人李建根犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪向本院提起公诉。

本院于2018年10月19日作出(2017)鲁0214刑初364号刑事判决,城阳区人民检察院提出抗诉。

青岛市中级人民法院于2019年8月16日作出(2018)鲁02刑终622号刑事裁定,撤销原判,发回重审。

本院受理后依法另行组成合议庭,于2020年6月4日公开开庭审理了本案，青岛市城阳区人民检察院指派检察员宋君晓出庭支持公诉，被告人李建根及其辩护人许霞到庭参加诉讼。

其间，青岛市城阳区人民检察院于2019年12月23日、2020年4月20日两次建议延期审理。

现已审理终结。

公诉机关指控，自2014年起，被告人李建根未经商标所有人许可，伙同于卫祥、王某（均另案处理）在糖稀上使用与青岛太阳草食品有限公司注册商标相同的“小伙子”商标。

于卫祥将假冒的“小伙子”糖稀桶和假冒的“小伙子”商标运到王某处，由王某生产糖稀并进行灌装，后将灌装好的糖浆及假冒的“小伙子”商标运至被告人李建根处，由李建根粘贴商标并对外销售，销售金额达373520元人民币（以下币种同）。

2015年12月10日北京市公安局海淀分局经侦大队从李建根位于北京石景山区砂石厂路的库房查扣尚未粘贴商标准备销售的假冒“小伙子”糖稀522桶，价值36540元。

被告人李建根明知是假冒注册商标的商品而进行销售，2015年12月10日北京市公安局海淀分局经侦大队从李建根位于海淀区锦绣大地商务在线F2-125号摊位和位于北京石景山区砂石厂路的库房查扣假冒注册商标的“希杰”、“大喜大”、“小伙子”、“清净园”品牌的商品一宗，共计价值235375.7元。

为证实上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读、出示了相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、比对说明、检查、辨认笔录等证据。

公诉机关认为，被告人李建根未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；

销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条之规定，应当分别以假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，该销售假冒注册商标商品罪系未遂，且自愿认罪认罚，建议判处被告人李建根有期徒刑四年六个月以上五年以下，并处罚金。

被告人李建根对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭表示自愿认罪认罚。

辩护人提出以下主要辩护意见：1、被告人销售假冒注册商标商品犯罪系未遂犯，标准是货值金额15万元以上，本案涉案数额19万余元，且货物已经被扣押；

2、被告人系初犯，当庭认罪认罚，认罪悔罪态度好。

经审理查明，自2014年起，被告人李建根未经商标所有人许可，伙同于卫祥（已判决）、王某（另案处理）在糖稀上使用与青岛太阳草食品有限公司注册商标相同的“小伙子”商标。

于卫祥将假冒的“小伙子”糖稀桶和假冒的“小伙子”商标运到王某处，由王某生产糖稀并进行灌装，后将灌装好的糖浆及假冒的“小伙子”商标运至被告人李建根处，由李建根粘贴商标并对外销售，销售金额达373520元。

2015年12月10日北京市公安局海淀分局经侦大队从李建根位于北京石景山区砂石厂路的库房查扣尚未粘贴商标准备销售的假冒“小伙子”糖稀522桶，价值36540元。

2016年9月7日，被告人李建根在北京被抓获归案。

另查明，被告人李建根明知是假冒注册商标的商品而进行销售，2015年12月10日，北京市公安局海淀分局从被告人李建根位于北京市海淀区锦绣大地商务在线F2-125号摊位和位于北京市石景山区砂石厂路19号、3号仓库内查扣“小伙子”辣椒粉（假货价格单中显示总价为45010元）、“小伙子”牛肉调料粉、煎饼粉、鲜酥炸粉、粉丝（假货价格单中显示总价为56230元）、“小伙子”糖稀522桶（假货价格单中显示价格为41760元）、“小伙子”糖稀（3kg）（假货价格单中显示价格为3335元）、希杰白糖（假货价格单中显示价格为42180元）、希杰“大喜大”牛肉粉（900g）（假货价格单中显示价格为26619元）、希杰“白雪”炸粉、“白雪”红糖、“大喜大”海鲜粉、香酥炸粉、香饼粉（假货价格单中显示总价为18960元）、“清净园”牌韩国烤肉酱、韩国海苔、鱼露、糖稀（假货价格单中显示总价格为1281.7元）。

上述物品在假货价格单中总价为235375.7元。

上述物品经青岛太阳草食品有限公司、希杰（青岛）食品有限公司、大象（北京）食品有限公司比对说明均为假冒产品。

再查明，被告人李建根已预缴罚金人民币32万元。

上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实： 1、书证 （1）受案登记表、报案记录、抓获经过、发、破案经过，证实案发、侦破及被告人李建根被抓获归案的过程。

（2）照片一宗，证实扣押的侵权物品特征。

（3）产品价格表、假货价格单，证实从被告人李建根处查扣的货物价格情况。

（4）中国农业银行银行卡交易明细清单，证实被告人李建根的中国农业银行卡62×××19自2014年3月3日至2015年11月12日共转款411680元至王某的中国农业银行卡95×××10。

（5）北京市工商行政管理局丰台分局行政处罚决定书，证实雷某销售假冒“大喜大”牛肉粉（300g）被处以罚款2000元等处罚。

（6）青岛太阳草食品有限公司、希杰（青岛）食品有限公司、大象（北京）食品有限公司营业执照、授权书、证明、商标注册证复印件、广州市南沙公证处（2018）粤广南沙第27455号公证书等，证实青岛太阳草食品有限公司依法注册成立，并向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册“小伙子”注册商标，有效期自2004年1月14日续展注册至2024年1月13日，核定使用商品包括麦芽糖、辣椒粉、粉丝、糕点用粉、调味品等。

韩国CJ第一制糖株式会社在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册“大喜大”商标（核定使用于30类商品，包括面粉制品、调味品等等）、“白雪”商标（核定使用于29类商品，包括油炸食物用面粉、糖等等），有限期分别自2012年4月28日至2022年4月27日、2012年12月7日至2022年12月6日。

该会社根据韩国法律组成并存在的公司，希杰（青岛）食品有限公司为CJ第一制糖株式会社在中国成立的全资子公司，该公司有权在自己生产、销售的产品上使用CJ第一制糖株式会社名下的注册商标，可以自行或者委托相关机构对涉嫌假冒注册商标的产品出具鉴定报告。

大象（北京）食品有限公司依法注册成立，并向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册“清净园”注册商标，有效期自2012年9月28日至2022年9月27日，核定使用于第29类商品，包括腌肉、鱼制食品、蔬菜罐头、蜜饯、朝鲜泡菜、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油、蔬菜色拉、食品用胶、腌制坚果仁、干食用菌、豆腐等；

以及该在第30类商品中注册了“清净园”文字及相关图形商标。

（7）青岛太阳草食品有限公司出具的真货与假货对比情况说明，证实从被告人李建根位于海淀区锦绣大地商务在线F2-125号商铺扣押的“小伙子”辣椒粉11袋均为假冒产品。

从李建根位于石景山区砂石厂路出租房3号仓库扣押的“小伙子”牛肉调料粉106箱、“小伙子”煎饼粉109箱、“小伙子”鲜酥炸粉46箱、“小伙子”粉丝156箱、“小伙子”糖稀522箱、“小伙子”糖稀商标1532张（每张8枚标签）、“小伙子”糖稀29箱（3kg×6瓶）均为假冒产品。

从李建根位于石景山砂石厂路出租房19号仓库查扣的“小伙子”辣椒粉62箱（A粗）、“小伙子”37箱（A细）、“小伙子”辣椒粉28箱（08细）、“小伙子”辣椒粉37箱（08粗）均为假冒产品。

上述货物均非青岛太阳草食品有限公司及授权委托的企业生产。

李建根仓库内发现的12256个“小伙子”牌麦芽糖浆标签非该公司提供，均为假冒。

（8）希杰（青岛）食品有限公司出具的真货与假货对比情况说明，证实从李建根位于海淀区锦绣大地商务在线F2-125号商铺扣押的希杰“大喜大”牌牛肉粉14袋、希杰“大喜大”牌香酥炸粉7袋、希杰“大喜大”牌佳香饼粉9袋、希杰“大喜大”牌海鲜粉2包均为假冒产品。

从李建根位于石景山区砂石厂路出租房3号仓库扣押的希杰“大喜大”牛肉粉92箱、希杰“白雪”红糖10箱、希杰“大喜大”海鲜粉29箱均为假冒产品。

从李建根位于石景山区砂石厂路出租房19号仓库查扣的希杰白糖111包、希杰“白雪”炸粉6箱均为假冒产品。

（9）大象（北京）食品有限公司出具的真货与假货对比情况说明，证实从李建根处扣押的“清净园”牌韩国烤肉酱28瓶，“清净园”牌韩国海苔6包，“清净园”牌鱼露5桶（3kg），“清净园”牌糖稀12瓶（700g），“清净园”牌糖稀9瓶（1200g）均是假冒产品。

（10）公安机关出具的本案现场起获的假冒“希杰白糖”照片及说明、希杰（青岛）食品有限公司的《证明》，证实本案现场起获的假冒“希杰白糖”系指“假冒希杰公司白雪牌白糖”。

（11）户籍信息，证实被告人李建根的身份情况。

2、辨认、搜查等笔录 （1）辨认笔录，证实李建根辨认并确认了被告人于卫祥就是行业内公开销售假冒韩国“大喜大”牌和青岛太阳草食品有限公司“小伙子”品牌调味品的男青年。

（2）搜查笔录及扣押清单，证实2015年12月10日公安机关对李建根位于北京市海淀区锦绣大地商务在线F2-125摊位进行搜查，现场起获“清净园”牌韩国烤肉酱28瓶、“清净园”牌韩国海苔6包、“小伙子”辣椒粉11袋、不倒翁咖喱粉8袋、希杰“大喜大”牌牛肉粉14袋、希杰“大喜大”牌香酥炸粉7袋、希杰“大喜大”牌佳香饼粉9袋、希杰“大喜大”牌海鲜粉2包，每包20袋，“清净园”牌鱼露5桶3kg，“清净园”牌糖稀12瓶700g，“清净园”牌糖稀9瓶1200g。

公安机关对李建根位于北京市石景山砂石厂路3号、19号库房进行搜查，现场起获“小伙子”辣椒粉62箱（A粗）、“小伙子”辣椒粉37箱（A细）、“小伙子”辣椒粉28箱（08细）、“小伙子”辣椒粉37箱（08粗）、希杰白糖111包（3kg*8袋）、希杰“白雪”炸粉6箱（1kg*8袋），“小伙子”牛肉调料粉106箱（1kg*10袋）、“小伙子”煎饼粉109箱（1kg*10袋）、“小伙子”糖稀522桶（白色了塑料桶内装液体）、“小伙子”糖稀商标1532张（每张8枚商标）、“小伙子”鲜酥炸粉46箱（1kg*10袋）、“小伙子”粉丝156箱（500g*20袋）、希杰“大喜大”牛肉粉92箱（900g*10袋）、希杰“白雪”红糖10包（1kg*16袋）、希杰“大喜大”海鲜粉29箱（300g*40袋）、“小伙子”糖稀29箱（3kg*6瓶）。

依法予以扣押。

3、证人证言 （1）同案犯于卫祥的证言，我认识北京的李建根，卖给李建根柏兰的辣椒酱、大酱、芝士年糕，业务量每年大约七八十万元。

王某是潍坊市一个做糖稀公司的业务员，他给各种品牌的公司都生产糖稀，客户要什么品牌，王某就贴上什么品牌。

比如说，王某给青岛太阳草食品有限公司生产“小伙子”品牌的糖稀，“小伙子”公司定制1000桶，王某就生产出2000桶，1000桶供给青岛太阳草食品有限公司，另外1000桶王某偷偷卖给别人了。

我只是知道这么个情况，他具体怎么操作的我不清楚，也没见过这个人。

大约2015年12月10日左右北京的高红刚和李建根被北京警方查获。

那天中午12时多，李建根跟我打电话说北京高红刚的货被警察查着了。

李建根怕我与高红刚有业务往来，因为高红刚生产销售青岛太阳草食品有限公司“小伙子”品牌的假货，李建根怕我跟高红刚有牵涉，先通知了我一声。

（2）证人王某的证言，证实大约2013年年底，我当时在潍坊诸城润生淀粉公司干业务员，于卫祥打电话联系我，说是北京的姓李的男子需要糖稀，他提供包装桶，让我们公司帮助灌装。

每次于卫祥让人把桶送到公司后，送桶的人姓刘，好像叫刘某，他给我打电话告诉我于卫祥的桶送到了，北京的李建根跟我打电话让我装糖稀，装好后通知李建根，装好货后我打电话通知李建根，他先给我转账收到货款后，我通知李建根找车到我们公司提货，李建根找物流公司到我们公司提货，运费由李建根负担。

我每个月基本上给李建根灌装500至600桶，一共给李建根灌装了大约有一万一千桶。

李建根给我结算都是按吨位计算，大约每吨3200元左右。

李建根给我转账的购买我公司生产的假冒“小伙子”麦芽糖浆合计351480元就是麦芽糖浆的款项。

大约是2014年初的时候，于卫祥让送桶的司机带着一部分商标，想让我们帮助贴商标，但是我们公司只允许贴自己公司的标签，就没答应他，所以也没打开包装看是什么品牌的标签，估计是“小伙子”品牌的商标，正好搭配“小伙子”品牌的桶。

于卫祥安排物流公司把标签直接发给李建根了。

2015年12月份一天，于卫祥用一个陌生号码给我打电话说，北京的李建根因为销售我们公司生产的假冒“小伙子”品牌的糖稀被北京警方抓住了，让我注意点，警方要找到我了解情况时，让我说的轻一点，让我不要说出于卫祥造假的事来。

（3）证人刘某的证言，证实我经营平度市华宝杰塑料制品厂，我认识于卫祥和王某，我给他俩加工过塑料桶。

大约2014年初开始由于卫祥介绍给潍坊诸城淀粉厂供“小伙子”麦芽糖浆桶。

于卫祥一般要桶的时候给我打电话，让我把桶送到诸城润生淀粉厂后就联系业务员王某，之后给我转账或者给我现金。

他让诸城淀粉厂灌装糖稀，再卖给别人。

于卫祥这是造假行为，于卫祥在全国范围内卖假货，很多人都知道，他不自己生产，都让别人代加工，这样他可以避免责任。

从2014年初开始，我一般一两个月送一次桶，具体送过多少我记不清楚，我每月大约给于卫祥送1000至2000个糖稀桶。

“小伙子”商标是青岛太阳草食品有限公司的注册商标。

于卫祥让我送给诸城淀粉厂生产的“小伙子”桶，没有经过青岛太阳草食品有限公司同意和授权。

2016年元旦前后，于卫祥给我打电话说，要是有人问起给谁做“小伙子”商标的糖稀桶时，咱就说不知道，没有给人做过。

（4）证人高某的证言，证实我是李建根的妻子，2008年开始在北京锦绣大地租摊位销售辣酱等调味品。

后来销量逐渐上升，供货压力大，2013年左右我们在石景山区砂石厂路陆续租赁了3号、18号、19号仓库，逐步找来了李某、吕某、程某三人，还临时雇佣司机送货。

我们销售的调料品有希杰公司的“大喜大”饼粉、炸粉、烤肉酱、牛肉粉、海鲜粉；

希杰“白雪”牌白糖、红糖、黄糖；

“小伙子”牌辣椒粉、糖稀、煎饼粉、炸粉、粉丝等。

警察在我仓库起获的假冒希杰公司和青岛太阳草食品有限公司的调料，我没法解释。

公司仓库起获的灌装好但没商标只有“小伙子”水印标志的糖稀，是山东一个厂子给我们灌装好后发过来的，同时给我们发商标，我们销售的时候贴上商标出售。

这种“小伙子”牌的糖稀是我们在2014年由李建根联系好后，和该厂王某洽谈的业务，目前已销售了大概400多桶，并随附商标，这是已经销售出去的，库房里还有522桶，以及100多张、每张8个商标。

我们进货后自己贴标出售是因为厂家不给我们贴标。

我们出售的不是正规的“小伙子”牌糖稀，是王某的加工厂用了“小伙子”的商标。

我们销售的“小伙子”牌14kg的糖稀进价多少我不知道。

（5）证人赵某的证言，证实我是青岛太阳草食品有限公司的总经理，公司是2004年注册的“小伙子”品牌。

我自2010年开始发现全国市场很多假冒“小伙子”品牌的粉条、糖稀等。

经过跟踪调查，发现是北京的高红刚和李建根在销售假冒“小伙子”品牌的粉条和糖稀，他们两人是从王某手里进的“小伙子”品牌的粉条和糖稀。

公司与王某没有任何业务，之前我从来没听说过这个人。

（6）证人吕某的证言，证实我父亲和李建根的父亲是同学，所以我跟李建根认识，他在北京做生意，2014年2月，我联系到了李建根，就来他这里上班了，李建根和高某在锦绣大地商务在线F2-125的摊位，主要经营各种韩国食品的调料，包括“大喜大”牛肉粉、“小伙子”辣椒粉、煎饼粉等，李建根让我平时跟着车去送货，主要是把货送到物流，物流再给各地发货，这些业务都是李建根联系好了的。

李建根在石景山区砂石厂路的一个出租院内，有三个库房，分别是3号、18号、19号，平时假货主要放在3号和19号仓库，18号仓库放的都是饮料，都是真货。

我在这里主要负责是骑三轮车送货，李某负责看仓库和给买家装车，程某一般跟车走，我们这里有两个雇来的司机，专门开车，他们都不知道具体的情况，多是我们安排送到哪里，他们负责开车送货。

程某是2014年10月来的，李建根让李某负责在这里管理。

主要有两种货物，一种是直接进货来的成品，包装好的入库后直接销售，还有一类是糖稀，这类都是一般有人给送来装好桶的糖稀，多是“小伙子”牌的，桶上面有凸起的“小伙子”压制商标，但是没有贴上纸质的商标。

李建根是自己从外面拿回来成捆的商标，每张8个，李建根告诉我们如果有来提货的，按照货物需要量，把商标贴在糖稀桶面上，然后再卖给买家。

一般都是我们几个谁送糖稀，谁就自己贴商标。

库管李某比我先来，我看他怎么贴就怎么贴了。

我记不清我一共贴了多少糖稀的商标。

今天在3号库房内起获的1500余张商标和520多桶糖稀就是我们还没有卖出去的半成品。

在起获和清点过程中我和李某都在现场核对了数目。

这些桶上带有“小伙子”logo商标的糖稀都是从山东的厂家发来的，是李建根联系的，货运单上写着从山东发货。

李建根从山东进小伙子糖稀有时候半个月进一次货，有时候一个月进一次货。

开始我不知道这些货的进货渠道是否正规，但是后来我渐渐感觉这些都有问题，首先李建根让我们自己贴商标的糖稀，正规货物都是贴好包装的，不应还自己贴商标，另外其他的货物李建根说过是调货过来的，我也不知道是不是正规的渠道来的。

（7）证人李某、程某的证言证实的内容与证人吕某的证言相互印证。

（8）证人雷某的证言，证实我在岳各庄批发市场水产调料街23号经营海产品，也少量卖韩国调料，我是个体户，摊位名字是北京丰岳启迪副食调料经营部。

2014年12月份，丰台工商局的人到我家摊位检查，发现我销售的“大喜大”品牌的牛肉粉是假冒的，当时还有厂家带着律师过来查的，当时查扣了2箱，共有75袋，工商局给我开具了处罚决定书，还罚了我2000元钱。

这些假货是我从李建根那里买的。

为这件事我找过李建根，我问他给我的货是不是假的，他没有承认是假的，我告诉他因为他的两箱货被罚了2000元，是不是给我补一下，他也没有答应，从此以后我就不从李建根那里进货了。

（9）证人纪某的证言，证实被告人李建根从青岛太阳草食品有限公司进过小伙子品牌辣椒粉、炸粉、饼粉产品，没有进过小伙子牛肉调料粉、粉丝等产品。

（10）证人金某证言，证实我在2010年经营北京天一丰商贸有限公司，销售青岛太阳草食品有限公司生产的小伙子品牌产品和希杰集团北京公司生产的大喜大产品，均系正品，销售时提供合格证、检测报告等凭证，2016年3月就不再经营。

4、被告人供述与辩解 被告人李建根供述与辩解，大约2014年年初的时候，我找于卫祥给我找一家便宜点的青岛“小伙子”品牌的麦芽糖浆，因为于卫祥是调味品市场上公认的卖假货的源头，我想让他帮我找一家便宜点的，所以我让于卫祥帮助联系生产青岛“小伙子”品牌的麦芽糖浆。

真品太贵了。

于卫祥称认识一个叫王某的在潍坊诸城淀粉厂上班，给青岛太阳草食品有限公司代加工“小伙子”麦芽糖浆，于卫祥说他给我提供青岛“小伙子”品牌的麦芽糖浆桶和标签，我把麦芽糖浆桶和标签的钱打给于卫祥就可以，于卫祥把麦芽糖浆桶和标签直接发给诸城的王某，于卫祥给了我王某的电话。

我就和王某联系，让王某帮我生产麦芽糖浆，我跟王某说包装桶和标签都由青岛的于卫祥提供，加工好麦芽糖浆后让王某跟我联系，我找物流车把货提走。

我和王某谈好每吨麦芽糖浆2850元至3200元。

“小伙子”牌糖稀进货时都没有贴商标的，商标都是自带的，向外出售“小伙子”牌糖稀时都是让我雇的小伙计帮忙贴标，然后再向外销售。

我的账号是农业银行62×××19，王某收款账号是农业银行95×××10。

侦查机关调取的交易明细中显示自2014年3月3日至2015年11月12日我给王某共汇款411680元，其中6.02万元不是“小伙子”品牌的麦芽糖浆，其他的合计351480元，都是我从王某那里购买的假冒“小伙子”品牌的麦芽糖浆。

我从王某那里购买的假冒“小伙子”品牌的麦芽糖浆成本加上运费合计60元每桶，这样计算下来我从王某那里买了假冒“小伙子”品牌麦芽糖浆大约5858桶。

北京警方在2015年12月10日在我的店铺里查扣522桶，其他的5336桶我都卖出去了。

我出售的价格是70元每桶，共计是373520元。

2015年12月10日我被海淀区公安分局经侦大队查获，公安人员查扣了我的剩余“小伙子”商标和“小伙子”商标的麦芽糖浆等假货。

北京警方依法查扣的12256个假冒“小伙子”麦芽糖浆商标标签是于卫祥提供给我的，这些假冒商标标签是第一次于卫祥给我发货到北京时，一次性给我的。

我之前用了一些，用了多少我也不清楚，现在剩下的就12256个。

本院认为，被告人李建根伙同他人未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重；

销售明知是假冒注册商标的商品，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上，数额较大，其行为分别构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

公诉机关指控被告人李建根犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当，本院予以采纳。

从李建根位于北京石景山区砂石厂路的库房查扣尚未粘贴商标准备销售的假冒“小伙子”糖稀522桶，价值36540元应当计入非法经营数额；

该在假冒注册商标罪中已评价，不应在销售假冒注册商标的商品罪中重复评价，此部分货值41760元（假货价格单中显示价格为41760元）不应计入该罪犯罪金额。

被告人当庭表示自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；

假冒注册商标的商品尚未销售，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚；

该主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。

辩护人所提与上述情节相关的辩护意见，本院予以采纳。

结合本案的犯罪性质、情节、行为的社会危害性、在共同犯罪中的作用及控辩双方的意见等因素，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、第八条之规定，判决如下： 一、被告人李建根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。

决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十二万元。

（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2021年3月6日止；

罚金已缴纳。

） 二、扣押的违禁品依法予以没收，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　朱　萍 人民陪审员　　李兆杨 人民陪审员　　韩国玉 二〇二〇年六月二十三日 法官助理朱贺 书记员仇玉蓉 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第二款第（一）项未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题 在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题 销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之-的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚: (一)假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的; (二)假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。