山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终912号 上诉人（原审原告）：山东国创节能科技股份有限公司，住所地山东省潍坊市昌乐县经济开发区昌大路与科技街交叉路口北300米路西。

法定代表人：吴理侃，总经理。

委托诉讼代理人：王玉霞，山东涵清律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：潍坊联孚环保科技有限公司，住所地山东省潍坊市寿光市稻田镇长江路5号。

法定代表人：李召鹏，经理。

委托诉讼代理人：孙中芳，山东舜泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周帅，潍坊鸢都专利事务所专利代理人。

上诉人山东国创节能科技股份有限公司（以下简称国创公司）因与上诉人潍坊联孚环保科技有限公司（以下简称联孚公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初791号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

国创公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判联孚公司赔偿国创公司经济损失100万元。

事实和理由：一审判决数额过低，不足以弥补国创公司实际损失。

国创公司支出律师费3万元，公证费2000元，诉讼费14088元。

在联孚公司提出的无效宣告请求中，国创公司支出了检索费9000元，律师费9万元，国创公司的维权支出达到12.2万元。

国创公司的专利产品能够节省工时，减低材料损耗率，能使联孚公司报价降低，便于联孚公司承揽工程，提高获利。

联孚公司辩称，不认可联孚公司有许诺销售及销售侵害国创公司外观设计专利权产品的行为，国创公司在一审法院判决前仅提交了律师费3万元和公证费2000元的证据，其主张的专利检索费不能证明与本案有关，而公证费和律师费以及专利无效申请中支出的代理费等费用属于国创公司扩大费用支出，不应向联孚公司主张。

一审法院判决联孚公司赔偿12万元，数额过高。

联孚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回国创公司的诉讼请求或发回重审。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清。

联孚公司不侵犯国创公司的外观设计专利权。

潍坊市知识产权局作出鲁潍知法处字[2018]23号专利侵权纠纷案件处理决定书，错误将联孚公司的使用行为作为侵权行为。

联孚公司网站系第三方宣传和运作，网站图片也只是辅助说明联孚公司产品的连接方式，不应被认定为许诺销售。

联孚公司并非涉案工程的实际施工人，实际施工人何春松是从第三方购买了锚固件，有合法来源。

2.一审法院判决赔偿数额过高。

实际施工人何春松仅为施工目的购买了6900元锚固件使用，而国创公司未证明其损失。

3.一审法院认定联孚公司承担案件受理费过高。

国创公司向法院提起诉讼时，起诉数额过高造成案件受理费过高，应承担相应的责任。

国创公司辩称，一审法院认定事实清楚，涉案外观设计专利有效。

即使涉案工程为他人施工，联孚公司也会收取挂靠费或管理费，联孚公司构成侵权。

联孚公司系其网站的拥有者，其在自己网站上使用国创公司的涉案专利产品图片宣传，构成销售或许诺销售国创公司的专利产品。

涉案专利产品可以节省工时和成本，能够在外墙保温板投标报价中有较大价格竞争优势。

在外墙保温板施工合同中，报价中除了包括保温板主材的价格外，还包括了所有辅料的价格和施工的人工费等，为一种销售行为。

一审法院判决数额过低，不足以弥补国创公司的维权成本，更起不到惩罚侵权人的目的。

国创公司向一审法院起诉，请求判令联孚公司：1.赔偿国创公司经济损失100万元；

2.承担国创公司为制止侵权行为而支出的合理开支2000元；

3.承担本案律师费3万元；

4.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：国创公司（原山东巴夫利化学建材有限公司）于2010年4月2日向国家知识产权局提出名称为：墙板安装锚固扣件（硬Ⅱ）外观设计专利，2010年10月13日授权公告，专利号ＺＬ20103013××××.1。

该外观设计专利图片包括：主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和剖视图，在简要说明中明确外观设计产品专用于保温装饰墙板与硬质墙的安装和定位，设计要点1.具有向两侧延伸的槽型本体；

2.槽型本体的中部设有缺口；

3.主视图最能表明外观设计的设计要点。

该专利目前处于有效状态。

2018年6月1日，联孚公司承包了潍坊凯盛电子科技有限公司外墙保温一体化工程，在施工过程中，国创公司认为联孚公司作为施工承包人在工程中使用了国创公司专利的锚固件，且联孚公司的网站也公开宣传涉案产品为自有产品对外销售，在承建外墙保温施工过程中，将锚固件与外墙保温材料、胶等一并列入成本对外报价，侵犯了国创公司的专利权，请求潍坊市知识产权局处理。

潍坊市知识产权局于2018年11月30日，作出鲁潍知法处字[2018]23号专利侵权纠纷案件处理决定，认为：“被请求人潍坊联孚环保科技有限公司宣传、使用的锚固件产品，落入涉案专利的保护范围，构成侵权”，并决定“被请求人潍坊联孚环保科技有限公司立即停止宣传、使用上述专利产品”。

该决定书已发生法律效力。

联孚公司系墙体保温板生产企业，根据山东省昌乐县公证处（2018）鲁昌乐证民字第796号公证书证据保全内容显示，联孚公司名称为“联孚环保科技”网站（××）首页介绍“联孚环保科技拥有保温装饰一体板一流的研发、生产及工程服务团队”，在产品中心栏目中展示多种保温装饰一体板锚固件，其中包括被诉侵权产品。

2019年6月14日，联孚公司对涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，已被受理。

联孚公司认为该专利不符合专利法第二十三条第二款的规定，应当被宣告全部无效，并提交了两份公开专利文件，以此证明国创公司专利与之相比不具有明显区别。

2019年7月15日，国创公司申请国家知识产权局专利检索咨询中心，对ＺＬ20103013××××.1专利进行检索，该中心于2019年7月24日出具检索报告，该报告对比现有设计，认为区别点之一：被检索外观设计专利槽型本体中部设有缺口，对比设计没有缺口，“从检索到的现有设计状况来看，安装固件类产品的形状多种多样，槽形本体向两侧延伸使其正面看似Ｕ形的设计比较常见，但产品各部分的具体形状设计存在较大差别。

对于该类产品的一般消费者而言，各部分的形状设计会对外观设计的整体视觉效果产生显著的影响”，报告结论为“未检索到与被检索外观设计相同、实质相同或者没有明显区别的外观设计”。

另查明，国创公司因本案诉讼已支出律师费30000元、公证费2000元、专利检索费9000元。

一审法院认为，国创公司享有ＺＬ20103013××××.1墙板安装锚固扣件（硬Ⅱ）外观设计专利权，目前处于有效状态，依法应受保护。

根据我国专利法规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据潍坊知识产权局处理决定书认定及一审法院查明事实，被诉侵权产品系具有向两侧延伸的槽型本体且本体的中部设有缺口的锚固件产品，与本案国创公司ＺＬ20103013××××.1墙板安装锚固扣件（硬Ⅱ）外观设计专利相同，落入该专利的保护范围。

国创公司在一审庭审中明确联孚公司销售、许诺销售侵犯其专利产品，构成侵权，本案双方当事人主要争议焦点有：第一、ＺＬ20103013××××.1外观设计专利是否为现有设计；

第二、联孚公司是否为实施被诉侵权行为的主体；

第三、联孚公司是否实施了专利法规定的侵犯外观设计专利权行为；

第四、国创公司主张民事赔偿的法律依据。

关于联孚公司主张现有设计问题。

联孚公司认为该专利不符合专利法第二十三条第二款的规定，并提交了两份公开专利文件，以此证明国创公司专利与之相比不具有明显区别。

一审法院认为，根据联孚公司提供公开文献并结合国家知识产权局专利检索咨询中心的报告，安装固件类产品槽形本体向两侧延伸使其正面看似U形的设计比较常见，但国创公司涉案专利锚固件在槽帮和飞檐中间位置对称设有贯穿缺口，是区别于其他现有设计的要点，在专利文件说明中亦有体现，对该领域一般消费者而言，该区别点会对外观设计的整体视觉效果产生显著的影响。

因此，联孚公司提供的证据不足以证明国创公司涉案专利系现有设计，一审法院不予支持。

关于第二个焦点问题，联孚公司认为其并非是涉案工程的实际施工人，联孚公司的网站系委托其他公司设计运营管理，不是本案适格的被告。

一审法院认为，联孚公司在行政处理程序答辩中，认可承包涉案工程，并称在施工过程中，因需要锚固件，由其施工工人通过微信购买。

尽管在诉讼过程中，联孚公司改称承包工程后再转包并提交相关合同，但不影响联孚公司法律责任承担，联孚公司可依据转包合同另行主张权利。

同样，联孚公司委托他人设计运营管理其网站，该网站对外产生的法律责任应由联孚公司承担，联孚公司该抗辩理由一审法院不予支持。

关于第三个焦点问题，国创公司在一审庭审中明确联孚公司销售、许诺销售侵犯其专利产品，构成侵权；

联孚公司认为，其未发布涉案侵权产品的广告以及相应的宣传材料，其展示图片的行为不构成许诺销售，联孚公司生产销售外墙保温一体板，并未单独销售涉案侵权产品，不构成侵权。

一审法院认为，联孚公司在网站上除了宣传研发生产外，还宣传工程服务及专业的施工团队，在产品中心展示其生产的保温板时，将辅材锚固件一并展示的行为，具有配套销售安装的意思表示，构成许诺销售。

联孚公司承包施工外墙保温一体化工程，包含保温板及附件的销售行为，并且施工安装后，涉案侵权产品暴露在外，除了其技术功能得到应用，其外观亦产生视觉效果，而非单纯使用该产品，构成专利法意义上的销售行为。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

本案中联孚公司辩称有合法来源，但其提交的微信聊天、微信付款记录等证据达不到证明产品合法来源的证据强度，不能证明销售者的经营信息，因此联孚公司提出被诉侵权产品有合法来源抗辩理由一审法院不予支持，应承担相应法律责任。

综上，联孚公司许诺销售、销售与ＺＬ20103013××××.1墙板安装锚固扣件（硬Ⅱ）外观设计专利相同的产品，侵犯了国创公司专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿问题，国创公司要求联孚公司赔偿100万元并承担因诉讼支出律师费、公证费32000元，国创公司未提交其因侵权所造成损失、联孚公司侵权获利的证据，亦无专利许可使用费的参考，请求法院适用法定赔偿。

国创公司认为联孚公司利用国创公司的专利产品进行宣传并承揽了大量的施工业务，专利产品会提高工作效率，节省人工成本与主材的消耗，给联孚公司带来巨大的利润；

联孚公司则认为，仅在涉案工程中使用了被诉侵权产品锚固件，工程款计算上除外墙保温材料之外的锚固件、胶等辅材未计算，涉案工程的工程款为20万元，而实际施工人购买了6900元锚固件。

一审法院综合考虑双方当事人对民事赔偿问题意见，结合国创公司涉案专利性质，联孚公司许诺销售、销售侵权行为具体情节，国创公司因本案诉讼支出合理费用等因素，酌定联孚公司赔偿国创公司经济损失12万元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第一项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决:一、联孚公司立即停止许诺销售、销售侵害国创公司ＺＬ20103013××××.1墙板安装锚固扣件（硬Ⅱ）外观设计专利权产品的行为;二、联孚公司于判决生效后十日内赔偿国创公司经济损失12万元；

三、驳回国创公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14088元，由国创公司负担6088元，联孚公司负担8000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

国创公司提交以下证据：1.国家知识产权局第42253号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案外观设计专利权有效。

2.专利无效答辩代理协议书，拟证明国创公司针对联孚公司提出的异议申请委托律师进行答辩而签订代理协议书，其中涉案外观设计的基础代理费为35000元，另约定如涉案外观设计专利得以维护，另支付5万元的代理费，国创公司为本案多支出了85000元的代理费，为上诉人的维权成本。

3.代理费发票两份，拟证明国创公司对联孚公司提出的无效宣告申请应诉，已实际支出了代理费85000元。

4.民事案件委托代理合同和发票各一份，拟证明国创公司为本案二审上诉支出的委托代理费15000元。

国创公司维权成本系一审代理费3万元，二审代理费15000元，专利无效案件代理费85000元，专利检索费9000元，公证费2000元，共支出维权费用141000元。

联孚公司质证称，对证据1的真实性及证明目的均无异议。

对证据2、3的真实性无法确认，即使为真实的，也与本案无关。

对证据4的真实性无异议，但该证据系国创公司自行扩大支出的费用，与联孚公司无关。

无效宣告程序系对专利的再评价程序，与本案侵权诉讼没有必然联系。

无效宣告申请费为1500元，5万元发票的缴费项目为专利费，与另一张8万元发票都为无效宣告程序不合理，专利无效发票不能证明其是涉案专利无效宣告程序中支出的。

专利检索费与涉案专利无关，国家知识产权局现只出具专利权评价报告，专利权评价报告费用2400元，专利检索费也可能包含其他费用。

本院认为，国创公司提交的证据1、4均系原件，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。

证据2、3均系国创公司在专利无效宣告程序中所支出的费用，并非国创公司在本案侵权诉讼中所支出的合理费用，与本案缺乏关联性，故本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院基本一致。

另查明：国家知识产权局于2019年11月15日作出第42253号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案专利权有效。

二审庭审中，联孚公司对被诉侵权产品外观设计与涉案专利相同，落入涉案专利权的保护范围无异议。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一、联孚公司的被诉侵权行为是否侵害了国创公司的涉案外观设计专利权；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当；

三、一审法院确定的诉讼费用分担是否适当。

一、关于联孚公司的被诉侵权行为是否侵害了国创公司的涉案外观设计专利权的问题。

本案中，国创公司主张联孚公司在官网上公开宣传、利用涉案产品的外观承揽业务，系销售、许诺销售行为，侵犯了其涉案外观设计专利权。

联孚公司主张其在涉案工程中使用被诉侵权产品的行为不是侵权行为，其也不是实际施工人，联孚公司网站系第三方运营，网站图片只是辅助说明产品的连接方式而非许诺销售。

本院认为，根据一审查明的事实，联孚公司在其网站上宣称其有工程服务团队并展示被诉侵权产品，具有将被诉侵权产品作为工程配套进行销售的意思表示，构成许诺销售行为。

联孚公司在涉案工程使用了被诉侵权产品，所使用的涉案被诉侵权产品在施工中具有可视性外观，且其施工报价必然包含了被诉侵权产品的价格，构成销售行为。

联孚公司虽主张并非涉案工程实际施工人，但根据一审查明的事实，联孚公司承包了涉案工程，其是否为实际施工人并不影响联孚公司承担本案侵权法律责任。

联孚公司还主张其网站系第三方运营，亦不影响联孚公司作为侵权责任主体承担相应的法律责任。

因被诉侵权产品外观设计与涉案专利相同，落入涉案专利权的保护范围，一审法院认定联孚公司许诺销售、销售与涉案外观设计专利相同的产品，侵犯了国创公司涉案专利权，并无不当。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

因被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，故联孚公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，国创公司主张一审法院判决赔偿数额过低，不足以弥补国创公司实际损失和维权费用；

联孚公司则主张一审法院判决赔偿数额过高。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，国创公司并未提交其因侵权所造成损失以及联孚公司侵权获利的相关证据，至于国创公司在相关专利无效宣告程序中所支出的费用与本案不具有关联性，不宜作为本案损失或合理支出予以考虑。

一审法院确定赔偿数额时已经考虑到国创公司一审支出的律师费、公证费及专利检索费等合理费用，并无不当。

联孚公司主张实际施工人是从第三方购买了锚固件，有合法来源，本院认为，联孚公司一审提交的相关微信聊天、付款记录等并无销售者的具体信息，无法证明被诉侵权产品的销售者，本院对该主张不予支持。

至于联孚公司主张赔偿数额过高的问题，因未提供有效证据予以证明，本院亦不予支持。

综上，一审法院考虑国创公司涉案专利性质，联孚公司存在许诺销售、销售侵权行为的具体情节，国创公司因本案诉讼支出合理费用等因素，酌定联孚公司赔偿国创公司经济损失12万元，并无不当。

三、关于一审法院确定的诉讼费用分担是否适当的问题。

《诉讼费交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

本案为侵权诉讼，联孚公司作为败诉方以及侵权人，应当负担相应的诉讼费用，一审法院判决联孚公司负担案件受理费8000元，亦无不当。

联孚公司主张国创公司向法院起诉数额过高造成案件受理费过高，应承担相应的责任，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，国创公司、联孚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人山东国创节能科技股份有限公司负担11100元，上诉人潍坊联孚环保科技有限公司负担2700元。

本判决为终审判决。