广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终1759号上诉人(原审被告二）：周六福珠宝股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区。

法定代表人：李某1。

委托诉讼代理人：黄永发、邹锡锋，系广东恒益律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：张建斌，男，汉族，1979年8月1日出生，住址：福建省莆田市荔城区。

委托诉讼代理人：熊升、王帅，系广东百科律师事务所律师。

原审被告一：香港周六福珠宝国际集团有限公司，住所地：香港特别行政区九龙红磡鹤园街11号凯旋工商中心三期12楼N室，通讯地址：深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区。

法定代表人：李某1。

委托诉讼代理人：黄永发、邹锡锋，系广东恒益律师事务所律师。

上诉人周六福珠宝股份有限公司与被上诉人张建斌、原审被告一香港周六福珠宝国际集团有限公司商标使用许可合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初7405号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，经过调卷、致电询问双方当事人同意书面审理的情况下，本案依法决定不开庭审理，本案现已审理终结。

上诉人周六福珠宝股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：l、撤销原审判决；

2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；

3、一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。

具体理由如下：一、上诉人的行为不构成违约，不应承担违约责任。

1、上诉人诉讼的权利不应被剥夺诉权是国家赋予民事主体获得司法救济的基本权利，具有公法属性，不能由当事人通过合同约定予以排除。

国家必须保障不同权利主体平等享有司法救济的机会，而不得起诉条款则排除了协议当事人获得救济的权利。

《和解协议》第七条第4项“……甲方又以投诉或起诉、申请执行生效判决等方式向乙方关联店面主张权利，干涉乙方经营的”的约定排除了当事人通过司法途径解决争议的权利，应当被认定为无效约定。

即使不从约定是否有效的角度考虑，该条款的适用也应当严格限制在“以干涉乙方经营为目的的恶意诉讼或投诉举报”，而不应当将合法的诉讼认定为违约。

假如机械的理解前述条款的约定，被上诉人关联店面基于上诉人和原审被告一的诉讼而被判决认定为侵权的案件，也是上诉人和原审被告一的诉讼行为所导致，这无异于纵容被上诉人关联店面从事侵权违法以及损害消费者权益的行为。

2、上诉人并不是恶意起诉。

上诉人提起（2018）粤1302民初6743号案诉讼的根本原因是上诉人和被上诉人就《和解协议》的性质、《和解协议》所约定的“不予主张权利”的范围（即被上诉人及其关联店面是否有权自行在店面所销售的不是来源于上诉人和原审被告一的商品的标签及其包装上使用“周六福”商标）有争议。

而在尚未有法院生效判决对此类争议事项进行认定的情况下，上诉人当然有权通过向法院起诉获得司法救济。

且在广东省高级人民法院作出（2018）粤民终2407号民事判决后，上诉人即主动撤回了（2018）粤1302民初6743号案的起诉。

3、《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第二人。

”根据上述规定，当事人将合同权利义务转让给第三人，必须同时满足一方当事人与第三人就合同权利义务转让达成一致，且经过合同相对方同意两个要件。

上诉人和原审被告一并没有就原审被告一将《和解协议》所涉全部权利义务转让给上诉人达成一致意见，更没有就此征求过被上诉人意见。

意思自治是合同法的基本原则，合同权利义务转让的前提条件必须是合同一方当事人和第三人就权利义务转让达成一致，合同相对方是没有权利代表另一方当事人及第三人作出合同权利义务转让的意思表示的。

因此，原审被告一和上诉人签署《商标转让协议》后，上诉人也仅是受让了关于商标使用的权利义务，并没有受让《和解协议》所涉全部权利义务。

二、一审法院判决上诉人支付被上诉人5万元违约金，没有事实和法律依据。

1、如前所述，上诉人向法院提起诉讼是正当地行使权利，不应当为此承担违约责任。

上诉人并未受让《和解协议》的全部权利义务，被上诉人无权依据该协议要求上诉人承担违约责任。

2、上诉人是通过公证购买的形式固定证据后向法院提起诉讼的，并未对被上诉人关联店面的经营造成任何影响和任何损失。

被上诉人也没有提交任何证据证明因上诉人的起诉而造成的损失，实际上被上诉人也没有任何损失，因此，一审法院判决上诉人支付5万元违约金以弥补被上诉人经济损失，没有理据。

综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。

恳请贵院依法审理，支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人张建斌未在法定期限内提交书面答辩意见。

原审原告张建斌向一审法院起诉请求：一、第一被告支付原告违约金28万元；

二、第二被告对第一被告支付违约金承担共同责任；

三、第一被告、第二被告承担本案诉讼费用。

原审法院认定事实：经审理查明，第一被告香港周六福珠宝国际集团有限公司取得中华人民共和国国家工商行政管理总局颁发的第7508460号“”、第7519198号“”、第16441293号“”商标的商标注册证，2016年11月6日，经国家工商行政管理总局核准第二被告周六福珠宝股份有限公司受让取得上述“周六福”系列关联商标的商标专用权。

2013年6月17日,原告张建斌与第一被告香港周六福珠宝国际集团有限公司签订《和解协议》，约定，自协议签署之日起，第一被告不对原告或者原告亲友开设的总量不超过十家的“周六福”珠宝店（下称原告关联店面）使用“周六福”等系列关联商标以及第一被告企业字号的行为主张权利。

前述原告关联店面是指原告今后在市场上始终保有的与原告相关的总量不超过十家的“周六福”珠宝店，包括旧店（签订协议时原告正在经营的三间店面）和新店（原告以自己或亲友名义自营、入股、合作等方式再开设的“周六福”珠宝店）。

协议第四条第三款、第四款约定，除协议签订前已经开业的原告关联店面之外，今后属于原告新开办的店面，原告应于新店开业之前将新店地址书面告知第一被告（通知寄送地址：深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区。

收件人：李某1），原告保有的关联店面自主经营，不受第一被告干预，双方对此不存在经济或管理上的法律关系。

协议第五条约定，原告确保其关联店面必须依法经营，不得销售假冒伪劣商品或者其他损害消费者合法权益的行为，不得做出有损第一被告商誉的行为。

如原告关联店面因销售假冒伪劣商品或者其他违法行为被行政机关处罚，针对每一次处罚原告应向第一被告支付违约金10万元，但行政机关处罚被证明错误的除外。

协议第七条约定，协议签订后，任何一方不得反悔，否则视为违约，并同时约定了四种违约情形，其中包括：“在谭回让撤回7519198号、第7519195号、第7479511号商标相关的行政诉讼和评审申请后，甲方（即香港周六福珠宝国际集团有限公司）又投诉或起诉、申请执行生效判决等方式向乙方（即张建斌）关联店面主张权利，干涉乙方经营的”情形。

2016年6月6日，原告张建斌通过EMS专递向第一被告邮寄送达《知会函》，收件人李某1，地址为深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区。

《知会函》主要内容为，根据《和解协议》，将原告关联店面地址的变更情况知会如下：撤销梧州市旺城广场一楼，新增广东省惠州市惠阳区。

原告邮寄送达《知会函》的内容和过程由广东省广州市广州公证处进行保全证据公证并出具了（2016）粤广州第105506号《公证书》。

庭审中，两被告的共同代理人确认惠州市大亚湾澳头蓝湾购物广场一楼A06号的惠州大亚湾周诚金饰店是《和解协议》确认的原告关联店面。

2017年5月17日，原告张建斌通过EMS专递分别向第一被告香港周六福珠宝国际集团有限公司的李某1（邮寄地址：深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区）和李伟蓬（邮寄地址为深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区）邮寄送达《通知函》。

《通知函》主要内容为，据悉第一被告有意将“周六福”等相关系列商标的使用权转让至周六福珠宝有限公司名下，根据相关法律法规规定，注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可的效力，据此，原告仍然拥有在总量不超过十家店的前提下，可以使用“周六福”等相关系列商标。

原告今后若出现珠宝店经营地点的变更，除书面通知寄送第一被告外，也将另行向第二被告的法定住所寄送一份，以利于相关人员知悉。

原告再次声明保有十家珠宝店使用“周六福”等系列关联商标以及相关字号的自主经营权，不受第一被告及“周六福”系列商标的后续持有人干预，若由此发生纷争，第一被告及周六福系列商标的后续持有人均有义务停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、赔偿原告的经济损失。

原告有权对具体侵害人共同或单独提起诉讼解决。

原告邮寄送达上述《通知函》的内容和过程由广东省广州市广州公证处进行保全证据公证并分别出具了（2017）粤广州第094434号和第094435号《公证书》。

2017年8月24日，第一被告香港周六福珠宝国际集团有限公司与第二被告周六福珠宝股份有限公司签订《商标转让协议书》，载明，第一被告是第7508460号“”、第7519198号“”、第16441293号“”等注册商标原商标权人，2016年，经双方口头协商，一致同意第一被告将其在中国大陆所拥有包括第16441293号等在内的全部注册商标以及已申请但未注册商标无偿转让给第二被告，国家商标局核准第一被告将其商标转让给第二被告之日前，第一被告已许可第二被告使用其商标，国家商标局核准第一被告将其商标转让给第二被告之日前，他人侵害第一被告商标专用权的行为，第二被告有权单独作为权利人主张权利。

该协议自签署之日起生效。

2018年5月24日，第二被告以惠州大亚湾周诚金饰店未经许可擅自在珠宝首饰商品和包装上使用原告注册商标侵害其商标权为由，向本院提起诉讼，本院受理案号为（2018）粤1302民初6743号，诉讼过程中第二被告撤回起诉。

另查明，原告提交的《证明书》显示，第一被告香港周六福珠宝国际集团有限公司成立于2004年8月23日，现任董事为李某1，两被告对此证明书的真实性、合法性予以确认。

第二被告周六福珠宝股份有限公司成立于2004年4月28日，住所为深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区，法定代表人为李某1。

以上事实，有身份证、营业执照、企业信用信息公示报告、和解协议、商标转让协议书、公证书、民事起诉状、传票、民事裁定书、证明书及开庭笔录在案佐证，可以认定。

原审法院认为，本案系合同纠纷。

因第一被告香港周六福珠宝国际集团有限公司系依照中国香港法律设立的公司，故本案属于涉港民商事纠纷，应参照涉外民商事案件确定法律适用。

依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院确定中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。

本案争议的焦点是：一、两被告是否构成违约？

二、若构成违约应承担何责任？

首先，原告张建斌与第一被告香港周六福珠宝国际集团有限公司签订的《和解协议》系双方在平等自愿的基础上签订，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵守。

而本案中，第二被告并未举证证明其提起诉讼的惠州大亚湾周诚金饰店存在侵权违法行为，虽原告的其他关联店铺中有的存在违法行为，被告已依据《和解协议》的约定提起相关诉讼，并要求该店铺承担相应的责任，相关联的店铺亦承担了相应的法律责任，第二被告以原告的有些关联店面存在侵权行为为由起诉原告的其他关联店面没有法律依据。

其次，诉权是法律赋予每个合法主体的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，被告有权放弃自己的诉讼权利。

而《和解协议》第七条第4项约定“在谭回让撤回第7519198号、第751915号、第7479511号商标相关的行政诉讼和评审申请后，第一被告又以投诉、申请执行生效判决等方式向乙方关联店面主张权利、干涉乙方（原告）经营”，该项约定并未违法法律的强制性规定，未损害国家、集体及第三人的利益，双方均应当遵守，且，被告并非完全放弃其诉权，在《和解协议》第五条已对原告的关联店面若存在违法经营等应承担的违约责任进行了约定，即，若原告的关联店面存在违法经营等情形，被告有权提起诉讼。

最后，《和解协议》第七条第4项虽未约定被告在何种情况下提起诉讼是恶意诉讼，但如前述，本案中被告并未提交证据证实涉诉店面存在违法经营或损害他人合法权益的行为，被告对该店面的起诉与《和解协议》第七条第4项的约定相悖。

综上，第二被告对涉诉店面提起诉讼违反了《和解协议》的约定，构成违约。

关于第一被告是否构成违约的问题。

首先，《商标转让协议书》明确约定，2016年“周六福”系列商标无偿转让给第二被告，在核准变更登记前，第一被告已许可第二被告使用“周六福”系列商标，第二被告有权单独作为权利人主张商标权利，赔偿由第二被告享有，即第一被告已将“周六福”系列商标转让给第二被告，由第二被告承继相关商标的权利义务；

其次，根据原告2017年5月17日向两被告发出的《通知函》内容可知，原告对第一被告将相关商标转让给第二被告的事宜是知情且认可的；

最后，对关联店面惠州大亚湾周诚金饰店提起诉讼的系第二被告，而非第一被告，这也说明了第二被告已按照《商标转让协议书》的约定取得相关商标的全部权利义务。

综上，第一被告在本案中对原告并未构成违约，原告要求第一被告承担违约责任无法律依据。

关于赔偿责任。

在确认第二被告存在违约的情形下，按照《和解协议》的约定，第二被告应承担赔偿损失的违约责任。

关于违约金，违约金的支付数额根据违约情况确定，应当顾及到一方违约可能给另一方造成的损失，违约金强调补偿性质，其数额应当以遭受的实际经济损失为基础，而原告未提交证据证实其因第二被告的违约给其造成的经济损失额，考虑经营盈利与店面地点、经营环境、经营状况密切相关，结合本案实际情况，本院酌定第二被告向原告支付违约金人民币50000元。

综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、第二被告周六福珠宝股份有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告张建斌支付违约金人民币50000元；

二、驳回原告张建斌的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人未向本院提交新证据。

本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院经审理认为，本案系商标使用许可合同纠纷案，根据本案上诉人与被上诉人在二审中提交的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人周六福珠宝股份有限公司是否违约以及违约金如何计算的问题。

关于上诉人周六福珠宝股份有限公司是否违约以及违约金如何计算的问题。

《和解协议》是被上诉人张建斌与原审被告香港周六福珠宝国际集团有限公司在平等自愿的前提下签订，且不违反法律法规的强制性规定，双方应当遵守。

上诉人周六福珠宝股份有限公司已按照《商标转让协议书》的约定取得相关商标的全部权利义务,因此也同样需要遵守该《和解协议》的约定。

本案中，上诉人认为涉诉店面存在违法经营损坏他人合法权益，其提起诉讼的行为并非恶意诉讼，但根据《和解协议》的约定，涉诉店面为关联店面，若关联店面存在违法经营等情形，上诉人有权提起诉讼。

但上诉人未能提交有效的证据证明涉案的关联店面存在违法经营，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定为上诉人的行为已构成违约，于法有据，本院予以认可。

关于违约金的计算问题，根据《合同法》规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”《合同法》规定“……可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，本案中，因上诉人未能在法定期限内提交因被上诉人违约造成的具体经济损失额，无法确定相应的违约金数额，原审法院结合案件的实际情况酌情判定被上诉人支付上诉人违约金50000元，符合法律规定，合情合理，本院予以确认。

上诉人的诉求于法无据，本院不予支持。

法信超链：国家法律6篇地方法规6篇案例1516篇裁判2878992篇期刊266篇×综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币5500元，由上诉人周六福珠宝股份有限公司负担。

本判决为终审判决。