浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1399号 上诉人（原审被告）：哈尔滨天一生态农副产品有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市阿城区亚沟镇全店村。

法定代表人：葛红东，董事长。

委托诉讼代理人：刘广宇，公司股东。

被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地:福建省福州市鼓山镇樟林路166号。

法定代表人：程道杰，厂长。

委托诉讼代理人：毛阳、潘雷，湖南智术律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：腾卫兴、邱月姝安，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人哈尔滨天一生态农副产品有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人福州米厂、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初16437号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月3日立案后依法组成合议庭进行审理。

现本案已审理终结。

天一公司上诉请求：1.撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初16437号民事判决，发回重审；

2.本案一审、二审诉讼费用由福州米厂承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实不清，福州米厂的注册商标为汉字“稻花香”与字母“DAOHUAXIANG”的组合，福州米厂未就“稻花香”汉字单独注册商标，天一公司使用“稻花香”字样时，未同时使用“DAOHUAXIANG”字母，与福州米厂的商标区别较为明显，不构成侵权。

二、一审判项不完整，遗漏了对天猫公司的判决。

福州米厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天一公司的上诉。

天猫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天一公司的上诉。

福州米厂向一审法院提出诉讼，请求判令：1.天一公司立即停止生产、销售侵害福州米厂第1298859号“”商标专用权的商品的行为；

2.天猫公司立即停止为天一公司提供销售侵犯福州米厂商标专用权商品的交易平台服务；

3.天一公司赔偿福州米厂经济损失和合理维权开支共计12万元。

一审庭审中，福州米厂确认涉案被控侵权链接已经删除，自愿撤回第2项诉请，不违反法律规定，一审法院予以准许。

一审法院认定事实： 1999年7月28日，福州米厂经国家商标局核准取得了第1298859号“”商标，核定使用商品为第30类，包含大米，后经国家商标局多次核准续展注册有效期至2029年7月26日。

2014年10月28日，该商标被认定为福建省著名商标。

2016年12月，该商标被认定为福州市知名商标。

福州米厂与福州恒丰米业有限公司签署《商标使用许可合同》，授权福州恒丰米业有限公司在第30类“大米”商品上使用第1298859号“”商标，许可使用的形式：普通许可，授权有效期自2013年4月12日起至2013年10月12日止。

该商标使用许可合同在国家商标局进行了备案。

福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订商标使用许可合同，授权中粮国际（北京）有限公司在第30类“大米”商品上使用第1298859号“”商标，许可使用的形式：普通许可，授权有效期自2015年3月1日起至2018年2月28日止。

该商标使用许可合同在国家商标局进行了备案。

2017年7月17日，福州米厂的委托代理人喻龙山、李青向湖南省长沙市长沙公证处申请保全证据公证。

次日，李青在公证员和公证人员某下，使用公证处电脑搜索进入“笨磨坊旗舰店”，在该店铺内购买商品名称为“笨磨坊五常稻花香大米东北特产新米农家米免邮费20斤装”的商品两袋，付款212元，形成编号为15364517967106249的订单。

商品销售页面显示价格106元，累计评论2条，生产日期：2017-02-01至2017-02-22，查看该店铺工商执照，显示为天一公司。

2017年7月24日，公证人员在湖南省长沙市前台保安处签收快捷快递包裹一件带回公证处保管（快递号：536456933178）。

同年8月1日，李青来到公证处，在公证员及公证人员某下对包裹进行拆封，公证员就包裹外观、包裹内物品进行拍照后封存。

2017年9月13日，湖南省长沙市长沙公证处出具（2017）湘长市证民字第14081号公证书。

福州米厂为此支付公证费1000元。

当庭拆封福州米厂提交的公证实物，内有快捷快递详情单的包裹一份，快递单号为536456933178，包裹内有净含量10KG的笨磨坊稻花香生态米一袋。

包装袋正面左上角带有“笨磨坊”商标标识，正面正中央位置从上往下印有“稻花香”（竖排）标识，下方带天一公司名称、全国统一销售热线400-6545-1678等。

包装袋背面记载食品名称：笨磨坊牌稻花香大米，生产者：天一公司（分装），食品生产许可证编号：QS230001022730，产品生产日期为2017-7-11等信息。

福州米厂确认其未曾授权天一公司使用涉案商标，同时确认涉案大米非其生产或授权生产。

另查明，最高人民法院在（2016）最高法民再374号再审申请人福州米厂与被申请人五常市某农业股份有限公司、福建某综合百货有限公司福州金山大景城分店、福建某综合百货有限公司侵害注册商标专用权纠纷一案的民事判决书中认定：涉案商标（）既不属于法定的通用名称，也不属于约定俗成的通用名称。

2016年4月29日，五常某水稻种植农民专业合作社以福州米厂注册在第30类大米商品的第1298859号“”注册商标无正当理由连续三年不使用为由向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出撤销申请，国家商标局以福州米厂提供的商标使用证据有效为由，决定驳回五常某水稻种植农民专业合作社的撤销申请，第1298859号第30类“”注册商标不予撤销。

2018年2月7日，上海某米业有限公司以稻花香构成稻米产品的通用名称为由，向国家商标局提出撤销福州米厂第1298859号”注册商标的申请。

国家商标局以经由福州米厂的长期广泛宣传和使用，第1298859号注册商标具有一定知名度，撤销申请人证据不足以证明稻花香已成为大米商品通用名称为由，决定予以驳回。

2018年3月21日，湖北某公司以稻花香为大米商品通用名称为由，向国家商标局提出撤销申请。

国家商标局以经由福州米厂的长期广泛宣传和使用，第1298859号注册商标具有一定知名度，撤销申请人证据不足以证明稻花香已成为大米商品通用名称为由，决定予以驳回。

2018年4月26日，徐州某食品厂以稻花香系大米商品通用名称为由向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）提出无效宣告请求。

国家商评委以“稻花香”既不构成法定通用名称也不构成约定俗成的通用名称，且争议商标第1298859号稻花香注册商标，经由福州米厂的长期广泛宣传和使用，具有一定知名度，其显著性并未丧失为由，裁定争议商标予以维持。

另认定，天猫公司依法取得增值电信业务经营许可证，“tmall.com”的天猫网由天猫公司运营。

在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，协议规定用户不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

天猫公司书面确认“笨磨坊旗舰店”由天一公司注册并经营。

一审法院认为，福州米厂系第1298859号“”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

根据商标法规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，且容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，福州米厂主张涉案大米包装袋上使用的“稻花香”标识属于商标性使用，该标识与福州米厂主张权利的“”构成近似商标，均使用在大米商品上，天一公司生产销售的涉案稻花香米的行为构成商标侵权。

一审法院认为，涉案被控侵权大米包装袋正面正中央从上到下竖直排列显著突出标注了“稻花香”文字，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。

该标识与福州米厂的第1298859号注册商标“”的文字部分，两者除字体上略有差异外，文字及呼叫均相同，构成近似商标，且涉案大米与第1298859号注册商标核定使用商品中的米属于相同商品。

涉案大米包装上载明生产商为天一公司并同时标注了天一公司的自有商标“笨磨坊”及生产许可证编号，所有标注的信息均表征天一公司为涉案大米的生产商。

故天一公司未经福州米厂许可生产并销售涉案大米，使得二者商品共存于市场，容易导致相关公众混淆商品的来源或误认天一公司与福州米厂存在关联关系，侵犯了福州米厂的涉案商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，福州米厂主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、天一公司侵权行为的性质、主观过错程度、天一公司系涉案产品生产商以及福州米厂为维权进行证据保全公证并委托律师出庭等因素酌情确定赔偿损失及合理费用数额。

同时，一审法院注意到以下因素：1、被控侵权大米在涉案天猫店铺售价：106元，累计评价2条；

2、天一公司系被控侵权大米的生产商，网页显示被控侵权大米的生产日期为2017年2月；

3、天猫公司书面确认涉案侵权商品链接的删除时间为2019年9月8日；

4、福州米厂主张天一公司的生产者责任及于其全部生产销售涉案大米的行为；

5、福州米厂为维权支付购物费、公证费及律师费若干，关于购物费，福州米厂公证取证时购买了涉案大米两袋，一审法院认为购买一袋足以证明相关事实，故一审法院只对福州米厂支付一袋大米的合理费用予以支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年12月26日判决：一、天一公司立即停止实施侵犯福州米厂第1298859号“”注册商标专用权的生产、销售行为；

二、天一公司于判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失（含合理费用）60000元；

三、驳回福州米厂其他的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2700元，由福州米厂负担675元，由天一生态公司负担2025元。

二审中双方当事人均未提交证据。

本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。

综合双方当事人的诉辩意见以及当事人在庭审中的陈述，本案二审的争议焦点是：一、天一公司在大米商品上使用“稻花香”标志的行为是否侵犯了福州米厂第1298859号“”注册商标的商标权；

二、一审法院是否遗漏了对天猫公司的判决。

关于争议焦点一，本院认为，天一公司在大米商品上使用“稻花香”标志与福州米厂第1298859号“”注册商标相比，两者在读音、含义上完全相同，在字形上构成近似，因此两者属于相近似的商标。

涉案商标注册类别为第30类大米商品，与天一公司的商品类别相同。

本院注意到天一公司自己有“笨磨坊”注册商标，但是在实际使用时，天一公司仍在包装袋正中间位置突出标注“稻花香”标识，在客观上起到了识别商品来源的作用。

因此，一审法院认定天一公司构成商标侵权并判决其承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任，并无不当。

天一公司关于其使用“稻花香”标识不构成侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，福州米厂在一审中已经明确撤回了针对天猫公司的所有诉讼请求，因此一审法院未判决天猫公司承担责任并无不当，本院对天一公司的该项上诉请求不予支持。

综上所述，天一公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人哈尔滨天一生态农副产品有限公司负担。

本判决为终审判决。